Par directeur

La question de la mobilité des sociétés met principalement en cause deux ensembles normatifs étatiques. Tout d’abord, la société mobile rencontre en permanence la question des conflits de lois. Ainsi, la mobilité implique le passage par la question fondamentale de la reconnaissance, la mise en jeu des règles de conflit sur la loi applicable aux sociétés ainsi que, plus généralement, la nécessité de consulter en permanence toutes les règles délimitant la compétence normative de l’Etat en matière sociétaire, telles les règles de conflit (jurisprudentielles ou du droit positif) ou les lois de police susceptibles d’être mises en œuvre dans une opération de restructuration transfrontalière d’un groupe de sociétés ou dans une opération transfrontalière d’acquisition ou de prise de contrôle. Dans un second lieu, la mobilité met inéluctablement en jeu les règles formant les systèmes nationaux de fiscalité internationale des sociétés, à savoir les règles fiscales nationales ou internationales (émanant du droit fiscal interne ou des traités d’évitement de double imposition) applicables à des situations relevant des activités internationales des sociétés. Ces deux aspects de la question de la mobilité intra-communautaire des sociétés ne peuvent pas être traités indépendamment l'une de l'autre, puisque les deux corps de règles (règles de conflit et règles de compétence fiscale) obéissent plus ou moins aux mêmes impératifs hiérarchiquement supérieurs de nature politique, économique et sociale et, par conséquent, ils sont interdépendants. En outre, l’étude de leur évolution historique durant la période qui s’étend du début du XIXe siècle jusqu’à nos jours au sein des ordres juridiques analysés (français, anglais, allemand, belge) démontre qu'ils se sont réciproquement influencées pour atteindre leur état actuel. Au travers d’une analyse interdisciplinaire, nous mettons l'accent, dans une première partie, sur les points d'intersection des deux corps de règles afin d'exposer la mécanique complexe de la mobilité internationale des sociétés et afin de mettre en exergue les considérations juridiques et fiscales qui dominent la matière. Cela dit, les systèmes nationaux de fiscalité internationale et les systèmes nationaux de droit international des sociétés sont aujourd’hui en pleine transformation sous l’emprise du droit communautaire qui se veut un méta-ordre d’organisation des comportements des gouvernements nationaux et des agents économiques selon et vers un modèle nouveau de régulation du marché de nature à rendre la création d’un Marché unique au sein de l’UE possible. Dans la seconde partie de notre étude, nous explorons l’impact du droit dérivé et de la jurisprudence de la CJUE -qui agissent conjointement afin d’atteindre cet objectif- sur ces deux ensembles normatifs nationaux, afin de conclure que toutes les évolutions récentes et anticipées en matière de mobilité des sociétés, tant au niveau national qu’au niveau communautaire, s’inscrivent dans le contexte de l’évolution globale du processus de transition des ordres juridiques nationaux d’un modèle capitaliste traditionnel de régulation du marché inspiré par les travaux de M. Keynes à un modèle néo-libéral, accélérée par la pression de la vague contemporaine de la mondialisation économique. En se situant dans une perspective historique et interdisciplinaire de la question de la mobilité intra-communautaire des sociétés, nous nous efforçons d’en cerner les tendances et les configurations ainsi que d’en faire l’état des lieux des progrès effectués depuis le XIXe siècle.

Les flux du blanchiment d’argent se jouent à travers la monnaie fiduciaire, ainsi que la monnaie scripturale qui peut être contrefaite ; ils transitent par les paradis fiscaux et financiers considérés comme étant un canal pour secourir ces activités illégales, pour être ensuite réinvestis en toute légalité. Ceux-ci, surtout avec l’affluence du secret bancaire favorisent la multiplication des infractions fiscales, c’est pourquoi il a fallut le reformuler en insérant des lois telles la loi FATCA qui visent la transparence économique et en élargissant le champ des professionnels assujettis au dispositif préventif de lutte contre le blanchiment d’argent, pour inclure, non seulement les professionnels financiers et non financiers, mais aussi les professionnels de droit qui sont tenus par les obligations de vigilance ainsi que par la déclaration de soupçon.

Le mariage, objet de cette étude, n'est pas soumis dans sa totalité à une loi unique. On distingue traditionnellement entre sa formation, ses effets et sa dissolution. Le droit international privé algérien soumet les conditions de fond du mariage à la compétence de la loi nationale des époux, et la forme à l'une des lois suivantes : la loi du lieu de la célébration, la loi du domicile commun, la loi nationale commune ou encore à la loi régissant les règles de fond. Les effets du mariage sont régis par la loi nationale du mari au moment de la conclusion du mariage; la dissolution est, quant à elle, soumise à la loi nationale du mari appréciée au moment de l'acte introductif d'instance. L'élaboration des règles de conflit ainsi que la qualification exacte de certaines conditions de validité du mariage ne suffisent pas pour pouvoir affirmer que les conflits sont réglés; car la loi, désignée comme compétente par les règles de conflit nationales, peut être écartée au profit d'une autre. A coté de l'ordre public qui est la raison la plus connue et dont la conception varie d'un pays à un autre, il y a le cas du renvoi et le cas de la fraude à la loi. La comparaison entreprise ici entre le système algérien, égyptien et français, révèle que, bien que ces systèmes connaissent un langage commun, celui du droit international privé, ce langage a un accent différent dans les deux premiers systèmes en raison du caractère religieux du droit interne du mariage. L'originalité de ces derniers réside, en effet, dans le fait qu'ils érigent la religion musulmane et le privilège de nationalité comme facteurs de rattachement en matière de statut personnel. C'est ainsi donc, que les solutions des conflits de lois relatifs à la formation, aux effets et à la dissolution du mariage, deviennent des plus délicates.

La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par la suite de leur dissolution sans liquidation, leur patrimoine à une société préexistante ou nouvellement créée; ce transfert s’opère moyennant la distribution de parts sociales aux associés de la société dissoute. En adoptant cette définition, le législateur européen et son homologue français ont souligné les effets principaux de la fusion en demeurant toutefois silencieux sur sa nature juridique. La doctrine et la jurisprudence se sont relayées afin de lever le doute qui régnait en la matière. Finalement, il semble que la notion originale de contrat-organisation soit la plus apte à saisir convenablement la nature de la fusion. La fusion est un contrat-organisation qui entraîne une mise en commun du patrimoine et des membres de chacune de sociétés fusionnantes au sein d’une seule société préexistante ou nouvelle. L’opération, qui ne saurait être réduite à une simple permutation de biens et valeurs, élabore un jeu de coopération entre les sociétés contractantes qui, désormais regroupées en une seule entité, gagneront et perdront conjointement. Cette qualification retenue en droit international privé conduirait à appliquer à la fusion distributivement la "lex contractus" et la "lex societatis". L’intervention d’une "lex contractus" propre à la fusion permettra, d’une part, de désigner la loi compétente pour régir les questions relevant de la nature contractuelle de l’opération et, d’autre part, de remédier aux insuffisances avérée de la méthode conflictualiste classique qui se contentait de l’articulation des "lex societatis".

La mondialisation favorise les échanges de toutes natures. Le domaine juridique avec ses idées, concepts et catégories trouve donc un terrain fertile pour contribuer au développement socio-économique des peuples. Aujourd’hui, la tradition civiliste et celle islamique caractérisent les droits arabes. Pour ce faire une idée juste de ces droits et nous intéresser à la période précontractuelle, il appert fondamental de déterminer le mécanisme de construction et de validité de la règle juridique en terre d’Islam selon une approche historique, objective et positive. Cette méthodologie d’étude nous a permis de proposer une nouvelle définition du droit musulman qui intègre les différentes autorités normatives permettant ainsi de corriger les nombreuses incompréhensions relevées. Ensuite, il convenait de vérifier nos résultats théoriques à l’aune des réalités actuelles pour préciser la nature juridique des ordres juridiques arabes. Cela nous a amené à réfuter la dualité des ordres juridiques arabes en faveur de l’unité et la cohérence. Enfin, nous pouvions à ce moment aborder la période précontractuelle pour démontrer et affirmer avec force la compatibilité entre la tradition et le modernisme selon une approche comparatiste entre les droits français, marocain et koweïtien, tout en proposant des pistes de réformes pour assurer le respect de la parole donnée grâce à une nouvelle classification juridique dans cette matière trop peu étudiée dans les pays arabes. In fine, notre étude semble pouvoir s’élargir à toute matière juridique créant ainsi un pont entre la réflexion contenue dans la première partie de notre thèse et l’action esquissé durant la seconde partie

Établissant une relation entre un État ou l’une de ses émanations, d’une part, et un investisseur d’autre part, le droit des investissements étrangers se meut au-delà de la distinction droit public/droit privé. Compte tenu du fait qu’il se situe à un point de jonction entre le droit international et le droit interne, le droit des investissements pose d’importantes questions relatives à la loi applicable, ainsi qu’aux juridictions compétentes. Conçu comme un ordre juridique spécifique provenant de l’interaction entre les ordres juridiques international et interne, le droit des investissements engendre de multiples répercussions quant à son interférence avec l’ordre juridique interne. Cette interférence, n’étant soumise à aucune hiérarchie de compétence législative ou juridictionnelle, soulève de sérieuses interrogations : quel serait le droit applicable lorsque les droits interne et international ont vocation à s’appliquer dans un même litige ? Dans le même ordre d’idées, quelle serait la juridiction compétente si les institutions juridictionnelles internationales et internes sont toutes les deux compétentes selon leurs propres règles de rattachement pour trancher le litige ? Les réponses à ces interrogations ne sont pas évidentes et continuent de donner lieu à de vifs débats. La question n’ayant pas été tranchée de façon ferme et définitive, la présente étude proposera d’y apporter des éléments de réponse en démontrant la manifeste prééminence du droit international de fond et de l’arbitrage transnational de nature à permettre d’écarter l’application de la loi locale et d’exclure la compétence des juges internes. Cette prééminence fera enfin l’objet d’un examen approprié.

A partir du moment où l'on reconnaît que le délai entre la mort du prophète Muhammad et la mise en plusieurs et différents corpus de la Sunna est un délai de plusieurs décennies, il devient inévitable de reconnaître en même temps que le hiatus entre les deux entités (les dires et faires du prophète et leurs reflets dans le scripturaire) ne sont pas seulement d'ordre formel. Toutefois, l'institution théologique classique a réussi, non seulement à minimiser les conséquences de ce clivage et à faire de ces corpus établis le reflet sacralisé de la deuxième source du droit en Islam, mais elle a réussi aussi à établir un mur infranchissable, entre le lecteur et tout ce qui lui permet d'accéder directement aux interrogations légitimes et rationnelles, concernant la nature de la Sunna et son sens même lors de son surgissement et de sa mise en corpus. Notre travail tente une relecture historique de l'apport des maîtres réformistes en matière de Sunna par rapport aux autres sources de l'orthodoxie islamique à savoir le Coran l'ijmâ' et l'iitihâd. Une relecture, d'abord dans ce hiatus que nous avons signalé, pour essayer d'en évaluer l'importance et les implications; ainsi nous avons pu démontrer que les maîtres réformistes ont pu dépasser pour la première fois dans l'histoire, les tensions, les contradictions, les immobilismes, les affrontements et les protagonismes avec une reprise critique de tous les fondements (usûl) de la pensée islamique y compris, le Coran et la Sunna. Une critique ouverte à la pensée scientifique vers de nouveaux modes d'intelligibilité et d'appropriation du réel, afin de transgresser tous les tabous faussement sacrés. Ce travail nous a permis enfin de constater l'arrêt brusque et brutal de l'action des maîtres réformistes qui fut la force tranquille d'une réelle « critique de la raison islamique », pour laisser le champ libre à deux formes « d'extrémisme » destructeur, celui de l'Etat et celui de l'Individu marginalisé. Dès lors peut-on encore parler de la renaissance d'un autre combat entre raison théologique dogmatique et raison « scientiste » sans foi ni loi ?

Dans un contexte d'une activité économique internationale de plus en plus intense et diversifié, l'arbitrage apparaît comme un mode de règlement de conflit privilégié du commerce international. Ce mode de règlement des différends est d'autant plus important, en ce qu'il obéit à des principes strictement définis dans la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères signée à New York le 10 juin 1958. Un des objectifs majeurs de cette convention à laquelle l'Algérie est partie, est l'élimination de toute forme de discrimination liée notamment à l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Cette donnée s'analyse en pratique par la mise en œuvre de l'exequatur, qui s'obtient en principe au terme d'une procédure non contradictoire sur simple requête au président du tribunal. L'absence de tout débat contradictoire à ce stade de la procédure s'inscrit pleinement dans l'objectif de la convention de New York dans la mesure où le débat contradictoire se serait, a priori, tenu devant le tribunal arbitral. Bien que le texte de l'article 1051 du code de procédure civile algérien vienne confirmer cette exigence, il est utile d'examiner dans quelle mesure l'absence de débat contradictoire prive le juge de l'exequatur d'un véritable contrôle de la conformité de la sentence arbitrale étrangère et de la convention d'arbitrage au regard de l'ordre public international. Il apparaît qu'en pratique le juge de l'exequatur algérien procède à un examen au fond du litige en examinant même un débat contradictoire pour mettre en œuvre une sentence arbitrale. Nous procèderons donc dans notre étude à un examen de la mise en œuvre des sentences arbitrales par le juge de l'exequatur algérien en exposant la position du droit algérien, ainsi que la jurisprudence sur cette question, sans omettre d'un apporter l'éclairage pertinent de droit comparé.

L’accès à la justice est un droit fondamental et général, conçu comme nécessaire à l’état de droit. Cette dette de justice repose sur l’État qui doit assurer l’accès effectif, et donc matériel, à la justice à tout justiciable. Dans cette perspective, l’arbitrage international, justice privée, fait naître un conflit de juridictions. Si la justice arbitrale doit être préservée, ce n’est qu’à la condition qu’elle soit effective. Or, l’aspect négatif du principe de compétence-compétence crée en droit français une situation de déni de justice économique dans l’hypothèse d’impécuniosité d’un litigant (i.e. partie faible). Cette partie ne peut recourir à l’arbitrage faute de moyens financiers suffisants et les juridictions étatiques refusent leur saisine. Dès lors, cet effet négatif doit être écarté. L’État français sera responsable du déni de justice lorsqu’il est internationalement compétent. En ce cas, le juge étatique est invité à constater l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage et sa caducité. Néanmoins, afin de préserver la volonté contractuelle exprimée dans la convention d’arbitrage, il est possible de se fonder sur l’obligation de collaboration qui lie les litigants afin de mettre en oeuvre la responsabilité de la partie forte. Le recours à la responsabilité contractuelle permet ainsi d’assurer tant l’accès à la justice que le respect de la convention d’arbitrage d’une part, et d’autre part, de sanctionner une partie invoquant de manière abusive son impécuniosité.