Par master

Parmi les multiples possibilités offertes à une collectivité territoriale en matière de gestion de ses services publics, on distingue traditionnellement le choix de la collectivité d’engager ses propres moyens financiers, matériels et humains (gestion dite en régie) et celui de confier la gestion à un opérateur tiers (gestion déléguée). Il existe, dans chacune de ces hypothèses, de nombreuses déclinaisons, pour lesquelles les techniques juridiques et, le cas échéant, les montages contractuels, sont variables. La coopération conventionnelle entre personnes publiques s’inscrirait, prima facie, dans la gestion déléguée. Il s’agit en effet, pour plusieurs collectivités publiques n’appartenant à aucune structure institutionnelle commune, de s’entendre contractuellement dans le but de gérer en commun un ou plusieurs service(s) public(s). L’implication exclusive d’organes publics et la nature particulière de l’objet contractuel en font toutefois un mode de gestion des services publics à la frontière de la distinction précédemment opérée. Or, cette particularité a une incidence directe sur la nature et, en conséquence, le régime de passation du contrat y afférant. Rappelons-le, l’impact croissant des règles concurrentielles issues du droit de l’Union européenne dans le secteur public ou para-public a notamment conduit à la soumission de plus en plus systématique des contrats de la commande publique à une procédure de publicité et de mise en concurrence. Depuis peu, la coopération conventionnelle entre personnes publiques fait figure d’exception dans le paysage concurrentiel européen. Sous l’impulsion de certains Etats membres, la jurisprudence européenne, puis le droit dérivé, ont en effet consacré l’exonération de la coopération contractuelle entre personnes publiques du champ du droit européen des marchés publics et concessions. Les collectivités territoriales sont ainsi libres de gérer en commun, et par voie conventionnelle, un service public, sans constituer préalablement un groupement institutionnel, notamment à une structure de coopération intercommunale. En France, cette évolution n’est pas, en soi, révolutionnaire, puisqu’il s’agit d’un retour au postulat abandonné par le juge administratif dans les années 1990. Mais ce nouveau régime dérogatoire ne s’applique que sous un certain nombre de conditions, fixées à l’échelle européenne et dont l’importance et le niveau d’exigence demeurent encore incertain. Cette difficulté est accrue par l’interprétation antagoniste de ces conditions à laquelle semblent se livrer le juge français et le juge européen. Se pose également la question de la mise en œuvre opérationnelle de cette coopération. Textuellement, le caractère récent du nouveau régime ne permet pas encore au droit positif français de proposer une base juridique parfaitement calibrée à l’aune des exigences européennes. Au delà, envisager une telle coopération ne peut se faire sans une évaluation objective de la réelle plus-value (financière, matérielle, humaine) qu’un tel partenariat « public-public » contractuel apporte à la gestion des services publics locaux, en particulier lorsque ces services ont un caractère industriel et commercial.