Par école doctorale

La justice, office immuable de la royauté, permit aux rois du XIIe siècle de recouvrer progressivement leur autorité à l’échelle du regnum. Louis VI, et surtout Louis VII dont le règne mérite d’être réhabilité, y travaillèrent avec pragmatisme, l’exerçant comme une mission autonome reçue lors du sacre en vue de la paix. Ils préparèrent ainsi l’éclat du règne de Philippe Auguste. En 1223, la justice royale manifeste incontestablement la supériorité du roi sur ses sujets : sa majesté. La justice du roi ne se résume pas à son office judiciaire. Elle imposait au roi de conserver à chacun son droit avant même l’émergence des conflits. La juridiction gracieuse permit aux Capétiens d’étendre leur autorité protectrice par l’octroi de chartes de confirmation, de diplômes de sauvegarde et de garanties apportées aux actes juridiques réalisés par leurs sujets. Les Capétiens s’attachèrent à protéger les plus démunis et à soulager leur détresse matérielle, mettant en œuvre une forme de justice sociale. La procédure permit d’attraire dans les juridictions royales les justiciables, confiants dans l’équité des décisions de justice. Les modes alternatifs de règlement des conflits permettaient au roi de rétablir la concorde. Ses jugements étaient tempérés par la miséricorde et la clémence, marques de son autorité. Pour autant, le roi prononçait les peines les plus rigoureuses, selon le principe de la rétribution. La justice était attendue du roi : ses sujets la désiraient ainsi que le révèlent les lettres de plaintes. En répondant à ces requêtes, les Capétiens exercèrent leur devoir, manifestèrent leur légitimité à gouverner et préparèrent le renouveau de la souveraineté royale.

Ce travail propose une interprétation d’ensemble de la théorie du droit et de la théorie du contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois de l’auteur canadien contemporain Wilfrid Waluchow, à partir d’une étude de la manière dont elles s’inspirent de la conception classique de la common law. La partie préliminaire présente de façon synthétique la conception classique de la common law et la critique que lui adresse Thomas Hobbes, pour montrer comment elles font apparaître, dès les origines de la modernité, deux façons opposées de concevoir le droit, qui sous-tendent la pensée contemporaine. La première partie étudie le rapport que les conceptions du droit des inspirateurs plus immédiats de Wilfrid Waluchow entretiennent avec la conception classique de la common law. Elle explique comment H. L. A. Hart contribue à rapprocher le positivisme juridique de la vision coutumière des common lawyers à l’aide de la notion de règles secondaires et comment Ronald Dworkin associe plutôt l’approche de la common law à une méthode d’interprétation centrée sur la dimension argumentative du droit. La deuxième partie examine le positivisme juridique inclusif de Wilfrid Waluchow et la théorie de common law du contrôle judiciaire qu’il élabore à partir de celui-ci et elle montre comment l’effort de l’auteur canadien pour conjuguer dans sa pensée les influences des conceptions du droit de Hart et de Dworkin, à l’aide en particulier de la notion de moralité constitutionnelle, l’amène à développer une vision qui possède des affinités importantes avec la conception classique de la common law.

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

Le style, c’est la Cour ! – Cette thèse examine la manière dont le Conseil constitutionnel français et la Cour constitutionnelle fédérale allemande motivent leurs décisions, et ce que ces motivations nous disent sur la façon dont chaque Cour se perçoit. Le Conseil constitutionnel peut-il être qualifié de bouche de la Constitution ? et la Cour constitutionnelle fédérale allemande est-elle l’incarnation différenciée de l’état de droit constitutionnel ? Telles sont les questions qui sous-tendent la thèse.La thèse montre que les styles de motivation façonnent l’identité de chaque Cour nationale. Depuis la création de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, son style de motivation a contribué à garantir l’acceptation de ses décisions, notamment en ce qui concerne son rôle d’autorité constitutionnelle suprême du pays. En revanche, le style de motivation du Conseil constitutionnel français a traditionnellement servi à mettre en évidence sa subordination au législatif. Toutefois, les réformes de 2016 suggèrent que le Conseil constitutionnel commence lui aussi à s’affirmer en tant que gardien de la Constitution. L’une des raisons probables de ces changements réside dans la manière dont la jurisprudence française est reçue par les autres juridictions nationales et supranationales en Europe. Les réformes facilitant une communication inter-juridictionnelle européenne sont en effet souhaitables. Et bien qu’il soit trop tôt pour le dire, on pourrait faire valoir qu’elles représentent un premier pas important vers un style de motivation européen.

Considérons que le droit pénal, indépendamment de la juridiction compétente, ne doit pas manquer d'éveiller la curiosité du publiciste et, bien sûr, celle de l'honnête homme. La recherche en question, éminemment frontalière, gravite autour de la responsabilité pénale de l'aliéné à un moment historique, le XIXe siècle, où l'étude de la médecine mentale, en voie de spécialisation, se développe sur un fond humaniste. Cette période nous intéresse en ce qu'elle abrite les premiers apports théoriques relatifs à la qualification de l'aliénation mentale – « état de démence » pour reprendre les mots de l'ancien code pénal. Qualification, c'est-à-dire définition. Dès lors, une interrogation simple motive cette étude : quel est le critérium propre à l'état de démence ? Le verbe « être » doit ici se comprendre, à la fois, dans une acception descriptive (factuelle) et prescriptive (normative). Autrement dit : quels sont les critériums proposés par les juristes et les aliénistes, mais aussi quel est celui (ou ceux) qui devrait être retenu. Sachant que l'état de démence constitue une cause de non-imputabilité et que l'imputabilité offre, d'une manière générale, une définition ou une anthropologie de l'homme « normal », il nous faut nécessairement prendre au sérieux les fondations de la pénalité : la qualification de l'aliénation mentale dépend naturellement de la base anthropologique observée (et cela vaut également pour la science aliéniste). Elle dépend encore du « régime de qualification » ou « régime de responsabilité » à l'oeuvre : s'agit-il d'une absence de responsabilité pour cause de non-imputabilité avec ou sans responsabilité partielle (théorie dite des deux blocs) ? D'une responsabilité atténuée (théorie dite des trois blocs) ? Ou encore d'un régime qui ne reconnaît plus l'irresponsabilité du tout (fruit d'une anthropologie positiviste) ? Enfin, elle relève tout autant de la théorie de la peine adoptée. Ces trois variables connaissent une articulation complexe à éclaircir. Nous souhaitons avant tout montrer dans quelle mesure l'abandon d'une conception volontariste, enchâssée dans un régime de responsabilité « dualiste » théorie des trois blocs assortie d'une distinction entre altération et abolition du discernement, pourrait apporter à l'effort de qualification.

Les droits individuels consacrés en France par les déclarations des droits de la période révolutionnaire ont engendré tout au long du XIXe siècle un corps de droit positif destiné à organiser leur exercice légal. La doctrine de droit public a fourni à cette époque, par le biais des ouvrages, des revues et de l’enseignement, un important effort de théorisation de ce corps de droit inédit. Or il est frappant de constater le peu de souvenirs qui ont été conservés aujourd’hui de cet effort théorique. Les divers discours sur les droits individuels qui ont émaillé la période révolutionnaire nous demeurent en réalité bien mieux connus que la doctrine du siècle suivant : la pensée contemporaine reste par exemple en terrain connu lorsqu’elle démêle au sein des discours de la fin du XVIIIe siècle les influences croisées de Locke, de l’École moderne du droit naturel ou de l’Encyclopédie. En revanche, la réflexion menée par la doctrine publiciste du XIXe siècle sur les droits individuels est tombée dans l’oubli parce qu’elle nous est devenue culturellement étrangère. Le cadre intellectuel et moral au sein duquel la théorie des droits individuels a pu être élaborée à cette époque s’est en effet désagrégé définitivement au tournant des XIXe et XXe siècles, pour laisser la place à une domination sans partage du positivisme juridique. Le but de la présente thèse est de rouvrir l’accès à un moment bien déterminé de la réflexion française sur les droits individuels, en replaçant le travail mené par la doctrine publiciste du XIXe siècle dans le cadre de la culture juridique de l’époque. Elle adopte à cette fin une perspective large incluant l’apport,d’une part, de l’histoire de la philosophie, et, d’autre part, de l’histoire de la doctrine juridique et de l’enseignement du droit. La théorie publiciste des droits individuels au XIXe siècle ne devient en effet pleinement intelligible que mise en rapport avec la doctrine très particulière du droit naturel qui a dominé durant un siècle dans l’université française, et qui a profondément imprégné la culture juridique du temps.

Réfléchir sur le « bon régime », c’est s’interroger sur l’organisation politique qui convienne à la nature imparfaite de l’homme. Cette nature, combinée avec la contingence dans laquelle l’action humaine se déploie, rend illusoires les tentatives de constructions théoriques et absolument parfaites. Le « bon régime », c’est un régime juste, modéré, orienté vers le bien commun. Mais c’est surtout un régime adapté à la communauté qu’il a pour vocation d’organiser. Le pragmatisme et la « prudence » sont nécessaires pour dégager la constitution qui convient à la communauté politique. La composition sociologique de celle-ci, son histoire, ses moeurs et ses traditions déterminent pour une large part les solutions constitutionnelles qui peuvent être mises en oeuvre. Le « régime » s’insère dans un « système » qui le détermine en partie. Le régime mixte est pendant longtemps apparu comme la forme institutionnelle adaptée à la réalisation du bon régime puisqu’il permet la juste représentation des divers intérêts en présence et l’adhésion du plus grand nombre. Son apparente disparition à l’époque moderne et contemporaine est trompeuse, car ses caractéristiques principales, notamment la modération et l’équilibre, évoluent et se transforment pour s’adapter aux nouvelles réalités. Le constitutionnalisme moderne, par son attachement aux mécanismes de distribution des pouvoirs censés garantir l’équilibre et la modération du pouvoir en est l’illustration parfaite. Mais c’est surtout la persistance paradoxale de diverses formes d’hétéronomies – sociologique, morale, naturelle – qui montre que les modernes et les contemporains n’ont pas rompu de manière définitive avec le « bon régime », si cher aux anciens.

L’objet de cette étude est d’identifier une constitution « britannique » distincte de la constitution anglaise. Si le langage commun tend trop souvent à confondre une partie pour le tout, l’Angleterre pour le Royaume-Uni, cet écueil n’épargne pas les juristes. La notion de constitution britannique vise précisément à rendre compte de la manière dont le droit constitutionnel a pu appréhender et saisir la tension fondamentale qui l’anime entre deux exigences en apparence contraires, l’unité et la diversité. Depuis les lois de dévolution adoptées à la fin du XXe siècle, l’Ecosse, le Pays de Galles et l’Irlande du Nord disposent d’institutions de gouvernement autonomes, soumises théoriquement à la souveraineté du Parlement de Westminster. Le corps de lois, règles et principes qui régissent cet arrangement institutionnel permettent d’identifier un cadre constitutionnel spécifiquement britannique. Mais celui-ci n’est pas pour autant né à la fin du XXe siècle. Il nous semble en effet que cette constitution britannique trouve ses sources et son origine dans les relations qui ont pu s’établir entre le Royaume-Uni et certaines de ses colonies dotées d’un statut particulier et d’un gouvernement autonome, les Dominions. C’est dans ce cadre historique et intellectuel qu’a pu apparaître une manière spécifiquement britannique d’organiser cette tension entre l’unité et la diversité. Celle-ci puise d’ailleurs dans les ressources propres du constitutionnalisme britannique, qui résulte d’un entrelacement ingénieux de règles et principes juridiques et de pratiques institutionnalisées, les conventions de la constitution. Cette rencontre entre le droit et les conventions dessine un droit constitutionnel original et peut-être fédéral.

L’étude du renouvellement normatif du droit des contrats conduit à présenter le phénomène avant d’envisager sa portée. En premier lieu, ce phénomène est aisément observable et met en évidence deux crises : une « crise de croissance » et une « crise de normativité ». Toutes deux confirment une tendance à l’instrumentalisation des normes qui se veulent désormais harmonisatrices, protectrices, modèles ou encore persuasives. La part de nouveauté réside dans leur texture, leur élaboration ou encore leur mise en œuvre. Et les difficultés engendrées par ce renouvellement concernent l’articulation des diverses normes qui régissent le droit des contrats, ainsi que leur intégration au sein de l’ordre juridique interne.En second lieu, il s’agit de se questionner sur l’intérêt et l’influence de ce renouvellement à travers sa capacité à produire des effets sur le modèle contractuel. Au regard de la récente réforme, le renouvellement normatif a vraisemblablement participé à la modernisation du Code civil puisque des mouvements convergents vers la souplesse contractuelle et la sécurité juridique sont observés. Cependant, la limite des effets de ce renouvellement apparaît car il ne provoque pas une modélisation du droit des contrats qui permettrait de maintenir une cohérence malgré les transformations majeures à l’œuvre en la matière.