Par directeur

La justice, office immuable de la royauté, permit aux rois du XIIe siècle de recouvrer progressivement leur autorité à l’échelle du regnum. Louis VI, et surtout Louis VII dont le règne mérite d’être réhabilité, y travaillèrent avec pragmatisme, l’exerçant comme une mission autonome reçue lors du sacre en vue de la paix. Ils préparèrent ainsi l’éclat du règne de Philippe Auguste. En 1223, la justice royale manifeste incontestablement la supériorité du roi sur ses sujets : sa majesté. La justice du roi ne se résume pas à son office judiciaire. Elle imposait au roi de conserver à chacun son droit avant même l’émergence des conflits. La juridiction gracieuse permit aux Capétiens d’étendre leur autorité protectrice par l’octroi de chartes de confirmation, de diplômes de sauvegarde et de garanties apportées aux actes juridiques réalisés par leurs sujets. Les Capétiens s’attachèrent à protéger les plus démunis et à soulager leur détresse matérielle, mettant en œuvre une forme de justice sociale. La procédure permit d’attraire dans les juridictions royales les justiciables, confiants dans l’équité des décisions de justice. Les modes alternatifs de règlement des conflits permettaient au roi de rétablir la concorde. Ses jugements étaient tempérés par la miséricorde et la clémence, marques de son autorité. Pour autant, le roi prononçait les peines les plus rigoureuses, selon le principe de la rétribution. La justice était attendue du roi : ses sujets la désiraient ainsi que le révèlent les lettres de plaintes. En répondant à ces requêtes, les Capétiens exercèrent leur devoir, manifestèrent leur légitimité à gouverner et préparèrent le renouveau de la souveraineté royale.

Le droit ne se réduit pas aux règles. Que cet ancien adage paraisse aujourd’hui sibyllin montre la difficulté des juristes face à ce qu’il faut appeler l’anomie. Le pouvoir confié à une autorité de surmonter cette absence de règles provoque l’émergence de l’arbitraire en droit. Depuis l’Antiquité, ses fonctions répressives et administratives témoignent de son utilité indéfectible. Sous l’emprise du déterminisme juridique intégral d’un Dieu (VIIIe-XIIIe) ou d’un Législateur (XVIIIe-XXe), l’arbitraire se réduit à l’interprétation des normes omniprésentes. Il peut également former une voie de droit extraordinaire en complément des règles fixes (XIIIe-XVIIIe). Son apogée comme principe général de gouvernement voire de répression n’est atteinte qu’à l’occasion du profond bouleversement moderne (XVIe). À travers ces variations, trois formes de légalité se côtoient et proposent les conditions du choix d’un arbitraire légal.

Cette recherche propose de confronter la figure de l’ennemi politique et les atteintes à la sûreté de l’État, de la Révolution aux lois de proscription du XIXe siècle, sous l’angle des incriminations et des sanctions choisies pour combattre l’ennemi politique. La notion d’ennemi, de crime contre le souverain, contre le Prince fait appel depuis Rome et jusqu’à la Révolution à celle de crime de lèse-majesté mais le vocabulaire spécifique relatif à l’ennemi, intérieur et extérieur, se développe pendant la Révolution. Cette recherche permet de mettre en lumière un paradoxe, reflétant l’adéquation malaisée entre l’appréhension par le droit pénal de l’apport de la philosophie des Lumières, des principes de proportionnalité, nécessité, légalité et la répression indispensable des ennemis de la Nation. Il convient donc de saisir la tension permanente entre la sauvegarde de l’État et l’intensité de la répression pénale à l’égard de celui qui lui porte atteinte, de s’intéresser à l’exclusion de l’ennemi comme paradigme à partir de la Révolution.

Les constitutions napoléoniennes sont généralement qualifiées de « façades » par les juristes. Les auteurs négligent le droit constitutionnel du Consulat et de l’Empire. Il est assimilé à une simple dissimulation de la dictature de Napoléon Bonaparte. Cependant, la constitution de l’an VIII est issue d’un contexte révolutionnaire. Il semble rétrospectif de séparer le gouvernement personnel napoléonien du mouvement constitutionnel initié en 1789. Le constat des insuffisances de la doctrine conduit à réexaminer objectivement l’édifice consulaire et impérial. Quelles raisons permettent d’expliquer qu’un régime autoritaire puisse émerger à partir d’un droit constitutionnel libéral ? Bonaparte surmonte les oppositions politiques pour instaurer une constitution autoritaire aux fondements césariens. Fondée sur l’acceptation populaire de la primauté du chef de l’État, elle entraîne la concentration de l’exercice du pouvoir politique et la primauté de l’ordre au détriment des libertés publiques. La rupture du droit constitutionnel napoléonien avec le projet révolutionnaire est renforcée sous l’Empire. Désormais, le droit constitutionnel devient un instrument au service de la politique de l’empereur. La volonté de consolider la constitution napoléonienne est illustrée par la tentative de créer une monarchie dynastique. C’est à l’examen, souvent négligé, de ce projet de consolidation institutionnelle qu’est consacrée la deuxième partie de ce travail. Cette étude propose une nouvelle analyse des institutions politiques d’une époque importante dans l’Histoire constitutionnelle française.

L’expression « libertés collectives », employée jusqu’à présent pour désigner les libertés de la seconde génération, ne rend pas bien compte du contenu de ces libertés. Elles ne sont pas l’affirmation du droit collectif sur le droit individuel, mais des libertés individuelles qui ne deviennent effectives qu’en étant exercées collectivement. Pour figurer au mieux leur complexité, il convient de proposer une nouvelle appellation : libertés sociales. Il est nécessaire, pour justifier cette expression, d’étudier la genèse de ces libertés, à la faveur d’une analyse législative, jurisprudentielle, politique et doctrinale. L’observation de la corporation organique du Moyen Âge dévoile une différence de nature avec l’association libre. La singularité de cette dernière va apparaître tardivement, à la fin du XIXe siècle, à la faveur d’une définition moderne et d’un renouvellement du paradigme d’ordre.

L’étude retrace les fondements dogmatiques du droit au procès en France sous l’Ancien Régime. Pour ce faire, elle propose l’appellation plus abstraite de « droit subjectif aux formes juridiques » et analyse les différents discours qui durant l’époque moderne tendent à rapprocher les formes, formalités et procédures à la garantie de la liberté, jusqu’à faire de celles-ci le rempart par excellence contre l’arbitraire.La procédure constitue la matrice des « libertés anciennes » : elle a été forgée théoriquement par la doctrine, traduite institutionnellement par la magistrature, réalisée légalement par les ordonnances, et mise en application – bien que très difficilement – par les gens de robe. L’analyse des discours sur la procédure permet par ailleurs de repérer que l’affermissement du pouvoir étatique entraîne progressivement la subjectivation des énonces juridiques qui contiennent les normes procédurales. Ainsi, la conception spécifique des libertés anciennes entre en résonance avec sa traduction la plus contemporaine.

La protection des minorités en Europe est le résultat d’une construction empirique qui trouve ses origines avec la Réforme, avant que les garanties religieuses ne se déplacent au XIXe siècle vers un curseur national. Cette filiation historique est d’ailleurs invoquée par les Grandes puissances pour faire accepter en 1919/1920 aux États débiteurs, des obligations qui apparaissent derechef comme de la realpolitik, justifiée par des intérêts géostratégiques. Pourtant, après la Grande Guerre, l’implosion des empires multinationaux vient bouleverser l’équilibre européen. À défaut de pouvoir appliquer strictement le principe des nationalités, ces mesures de protection interviennent comme une compensation destinée à atténuer les espoirs déçus. Ainsi, l’entre-deux-guerres, période d’expérimentation et de reconstruction, est aussi celle d’une véritable émulation intellectuelle : le droit international se complexifie et se « judiciarise ». Le droit des minorités répond alors à deux objectifs (CPJI 1935) : assurer une égalité de traitement entre les individus mais aussi, sauvegarder leur identité propre. L’autre innovation réside dans le transfert de la garantie de ces mesures des Puissances vers la Société des Nations (SDN). Cette organisation voulue par le président Wilson devait être le pivot d’un nouvel ordre international. Or, la place trop importante accordée aux États, jaloux de préserver leur souveraineté, réduit considérablement l’efficacité des mécanismes de contrôle mis en place. Le tournant des années 1930 met en évidence ces dysfonctionnements qui finissent par paralyser l’institution genevoise. Néanmoins, la protection des minorités reste pour Francesco Capotorti « un des legs les plus importants » de la SDN. C’est à travers le prisme doctrinal et le regard critique du juriste contemporain attentif à ces transformations, que porte cette étude afin de mieux mettre en évidence un tel héritage.

La notion juridique de vie privée au sens d’un droit générale de mener sa vie comme on l’entend est une notion très récente en droit français. Avant la Seconde Guerre mondiale, la vie privée est essentiellement protégée au travers des supports fonctionnels (le domicile, les correspondances, etc.) et des concepts précis (l’obligation de confidentialité, la diffamation etc.). Cette thèse entend néanmoins montrer par l’histoire la cohérence ancienne qui existe entre ces multiples protections qui entendent protéger la faculté de l’individu de se conduire comme il l’entend dans la mesure où son action n’est pas publique. Les juristes modernes sont marqués par l’idée selon laquelle l’homme doit se voir reconnaître tant par de nombreux juristes modernes un droit naturel à la maîtrise de ses affaires privées. Au delà du droit de propriété, cette sûreté, qui couvre l’ensemble de la vie privée, est présente dans la property lockéenne et donc dans les différentes déclarations des droits du XVIIIe siècle qui sert de fondement direct à la privacy américaine. Elle désigne initialement une liberté éminemment négative ayant pour vocation de laisser l’homme tranquille contre les intrusions dans la vie privée sans décision politique, sans causes légitimes et de manière à remettre en cause un certain partage fonctionnel entre ce qui relève du public et du privé.

Dans un système constitutionnel fondé sur la souveraineté de la nation, le pouvoir constituant fait figure de phénomène ambivalent, difficilement analysable en termes juridiques. Par définition réfractaire à tout encadrement impératif, le pouvoir suprême au sein de l’Etat n’en doit pas moins revêtir une forme organisée pour exprimer une volonté normative. Les acteurs de la Révolution française agissent aux confins du droit, tirant profit des ressources de la philosophie politique et de l’histoire pour établir une constitution, principe fondamental du système juridique qu’ils cherchent à établir. Ils se dotent d’outils pour parvenir à leurs fins : le concept de « convention nationale » en est un, auréolé du succès des réalisations américaines. Plutôt qu’à une transposition institutionnelle, les révolutionnaires français procèdent à une adaptation. En devenant « extraordinaire », la représentation constituante qu’ils conceptualisent perd son caractère révolutionnaire pour devenir pleinement juridique. Elle offre une alternative à l’insurrection. Un tel processus présente cependant un revers. Ce pouvoir, en accédant à l’existence investi de l’exercice de la souveraineté, est dégagé de toutes contraintes juridiques autres que celles qui découlent de son organisation. Ces contraintes pèsent sur ses membres, exacerbant les tensions qui déchirent un corps collectif doté des pouvoirs les plus étendus. Les dérives sanglantes qui frappent la Convention nationale ne sont pas inéluctables ; elles découlent de l’exploitation politique des failles inhérentes au fonctionnement d’une représentation souveraine dont les membres ne doivent jouir d’aucun privilège.