Par directeur

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

Les droits individuels consacrés en France par les déclarations des droits de la période révolutionnaire ont engendré tout au long du XIXe siècle un corps de droit positif destiné à organiser leur exercice légal. La doctrine de droit public a fourni à cette époque, par le biais des ouvrages, des revues et de l’enseignement, un important effort de théorisation de ce corps de droit inédit. Or il est frappant de constater le peu de souvenirs qui ont été conservés aujourd’hui de cet effort théorique. Les divers discours sur les droits individuels qui ont émaillé la période révolutionnaire nous demeurent en réalité bien mieux connus que la doctrine du siècle suivant : la pensée contemporaine reste par exemple en terrain connu lorsqu’elle démêle au sein des discours de la fin du XVIIIe siècle les influences croisées de Locke, de l’École moderne du droit naturel ou de l’Encyclopédie. En revanche, la réflexion menée par la doctrine publiciste du XIXe siècle sur les droits individuels est tombée dans l’oubli parce qu’elle nous est devenue culturellement étrangère. Le cadre intellectuel et moral au sein duquel la théorie des droits individuels a pu être élaborée à cette époque s’est en effet désagrégé définitivement au tournant des XIXe et XXe siècles, pour laisser la place à une domination sans partage du positivisme juridique. Le but de la présente thèse est de rouvrir l’accès à un moment bien déterminé de la réflexion française sur les droits individuels, en replaçant le travail mené par la doctrine publiciste du XIXe siècle dans le cadre de la culture juridique de l’époque. Elle adopte à cette fin une perspective large incluant l’apport,d’une part, de l’histoire de la philosophie, et, d’autre part, de l’histoire de la doctrine juridique et de l’enseignement du droit. La théorie publiciste des droits individuels au XIXe siècle ne devient en effet pleinement intelligible que mise en rapport avec la doctrine très particulière du droit naturel qui a dominé durant un siècle dans l’université française, et qui a profondément imprégné la culture juridique du temps.

L’équivalence des protections des droits fondamentaux est une exigence formulée par les juridictions nationales afin de permettre de concilier les obligations constitutionnelles de mise en œuvre du droit de l’Union européenne et de protection des droits fondamentaux constitutionnels et conventionnels. En particulier, afin de répondre aux exigences d’unité et de de primauté du droit de l’Union, les juridictions nationales acceptent de suspendre le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne sur le fondement des droits fondamentaux constitutionnels et conventionnels aussi logntemps que le droit de l’Union européenne garantit une protection équivalente des droits fondamentaux. Dispositif baroque et instable, cette exigence est nécessairement précaire, des ruptures ponctuelles de l’équivalence apparaissant fréquemment. L’étude de cette exigence et de ces ruptures permet de faire apparaître la structure de l’Union européenne dans laquelle elle s’insère et à laquelle elle répond. Notamment, la nature internationale de l’Union et les mécanismes de réception du droit de l’Union européenne et du droit interne apparaissent au travers du jeu de l’équivalence. Le droit de l’Union européenne est mis en œuvre en étant soumis aux contraintes des ordres juridiques nationaux et en particulier, de leur ordre constitutionnel.

Aux États-Unis, l’administration fédérale est composée d’un ensemble d’entités, que le droit administratif appelle agences (agencies) et qui sont créées par le Congrès par voie législative. Sous la plume des juristes américains, l’expression d’ « État administratif » traduit l’idée, surprenante pour un spécialiste de droit public français, qu’à l’échelon fédéral, ce sont surtout ces agences qui exercent les trois fonctions juridiques de l’État, à savoir la fonction législative, la fonction exécutive et la fonction juridictionnelle. Cette thèse part du constat qu’il y a, aux États-Unis, une certaine réticence à qualifier d’ « État » le gouvernement fédéral. Le développement de la structure administrative fédérale, de la coercition administrative et du pouvoir discrétionnaire des agences impose-t-il néanmoins de reconnaître qu’un État fédéral, au sens que les juristes français donnent à ce terme, existe désormais aux États-Unis ? Cette thèse répond à cette question par la négative. Elle entend alors rechercher les caractères de l’ « État » fédéral à partir d’une analyse des grandes théories du droit administratif américain. Tout d’abord, cet « État » ne repose pas sur l’idée d’une puissance publique, le droit administratif ayant cherché à organiser la soumission de l’administration à la rule of law. Ensuite, il ne poursuit pas la réalisation d’un intérêt général substantiel et transcendant, mais retient une conception procédurale de l’intérêt public. Enfin, il n’est pas fondé sur un principe d’unité du pouvoir, parce que le droit administratif n’adopte pas une conception hiérarchique de l’administration et ne lui confie pas la mise en œuvre d’une volonté politique unifiée.

La pensée juridique américaine contemporaine comprend très largement le droit au travers de sa relation à la société. Le droit est un outil d’ordonnancement des rapports sociaux (social ordering), destiné à réaliser les aspirations de la communauté politique. Ces travaux portent sur les origines de cette perspective et sur la contribution majeure de la tradition doctrinale du legal process. Ils éclairent, en premier lieu, l’apport de cette dernière à la construction, par couches successives, de la manière de penser en juriste aux États-Unis. Au-delà de l’apparente discontinuité de la pensée juridique américaine, nos conclusions suggèrent que le XXe siècle est traversé par un projet doctrinal commun, marqué par la synthèse du libéralisme et du développement de l’action de l’État. L’angle d’étude choisi pour rendre compte de ces évolutions est la distinction public-privé. Cette analyse est ainsi consacrée à l’évolution de la conception doctrinale de l’État, comprise à l’aide de l’examen de la définition du droit et des rapports évolutifs entre le droit privé et le droit public. Nos conclusions éclairent donc, dans un second temps, le passage du gouvernement à la gouvernance et le dépassement des enjeux traditionnels de la distinction public-privé. Ces éléments expliquent pourquoi la pensée juridique actuelle, influencée entre autres par le legal process, tend à définir la frontière entre l’action publique et la sphère privée de manière pragmatique, pour répondre efficacement aux objectifs sociaux.

En tant que garant du respect des lois ou de la Constitution, le juge se trouve nécessairement confronté à des recours mettant en cause des décisions du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif. Certaines de ces décisions touchent à des sujets politiquement sensibles, parce qu'elles traduisent des choix discrétionnaires de la part de l'une et l’autre de ces deux branches. Face à cette situation délicate, le juge doit concilier deux impératifs potentiellement contradictoires. Il semble, d’une part, avoir l'obligation de trancher les litiges qui lui sont soumis, afin de concrétiser les exigences de l’État de droit (ou de la rule of law). D’autre part, il est tenu de respecter le principe fondamental de séparation des pouvoirs, lequel exige qu’il n’excède pas ses compétences. Ces deux impératifs étant communs à toutes les démocraties occidentales, le problème s'y est par conséquent posé. Pour y répondre, une solution similaire a pu être donnée par les jurisprudences de différents systèmes. Ces affaires ont donné lieu à la reconnaissance d'une catégorie particulière d'actes, dont l'immunité juridictionnelle constitue le caractère principal : les political questions aux États-Unis, les Acts of State mais également les actes émanant du pouvoir de prérogative royale en Angleterre et enfin, les actes de gouvernement et les actes parlementaires en France. En dépit des différences culturelles de ces systèmes juridiques, il est intéressant de voir que ces catégories jurisprudentielles regroupent des litiges aux objets similaires. En d’autres termes, la doctrine des “questions politiques” suggère qu’il existerait une matière politique distincte de la matière juridique. L’objectif de cette recherche sera d’interroger la pertinence de cette apparente dichotomie entre droit et politique, à travers une analyse du contentieux des « questions politiques » et des études doctrinales qui lui ont été consacrées.

Le Royaume-Uni a été historiquement confronté à des actes terroristes de grande ampleur, en particulier liés au conflit nord-irlandais. La menace terroriste est d'ailleurs toujours d'actualité mais a évolué, le djihadisme constituant aujourd’hui le risque principal. Le débat séculaire entre sécurité et liberté a alors ressurgi dans le pays fondateur du libéralisme politique moderne. L'objet de cette thèse est précisément d'étudier la manière dont le Royaume-Uni, pays de common law, appréhende le terrorisme dans le cadre d'une constitution non-écrite caractérisée par la souveraineté du Parlement et la rule of law. L’étude du droit britannique face au terrorisme pourra révéler, dans un premier temps, un droit fortement dérogatoire aux droits et libertés individuels. Il ne s’avère pas fondamentalement différent du droit français malgré quelques nettes divergences, dont le non-recours à l’état d’urgence pour lutter contre le djihadisme outre-Manche. Dans un second temps, une étude approfondie de la jurisprudence britannique – analysée à la lumière de la jurisprudence française et européenne – devrait permettre de montrer que les plus hautes juridictions du Royaume-Uni ont généralement fait prévaloir la sécurité nationale sur les droits et libertés individuels. En outre, si les mesures anti-terroristes sont largement justiciables, les recours juridictionnels permettant de les contester ont pu être restreints et faire l’objet d’aménagements processuels. Le contrôle juridictionnel de ces mesures n’est cependant pas figé et a pu évoluer, en particulier sous l’influence du Human Rights Act adopté en 1998.