Par directeur

Inspiré par une démarche de droit politique, le présent travail se propose d’envisager la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d’étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur. Caractérisée en référence à la réalité politique, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu’instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur de l’épistémologie du positivisme juridique, et sert à reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de "Sein", c’est-à-dire « extra-juridique » ; tel est notamment l’objet de la "Grundnorm" de Kelsen. Le propos de la première partie de ce travail est de montrer que cet isolement de la chose juridique empêche d’approfondir la connaissance de ses fondations ; ce faisant, il s’agira de poser les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique. En tant qu’instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l’État, et sert à légitimer l’exercice du pouvoir politique par le biais de la représentation. En s’appuyant sur des auteurs classiques tels que Hobbes, Locke et Rousseau, le propos de la seconde partie de ce travail est de montrer que ce sont les caractéristiques de ce système d’organisation politique, quelle que soit au demeurant la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel "lato sensu" ; celui-ci étant en effet susceptible de s’inscrire dans trois catégories discursives distinctes : la fiction "stricto sensu", le mensonge ou le mythe.

Les droits individuels consacrés en France par les déclarations des droits de la période révolutionnaire ont engendré tout au long du XIXe siècle un corps de droit positif destiné à organiser leur exercice légal. La doctrine de droit public a fourni à cette époque, par le biais des ouvrages, des revues et de l’enseignement, un important effort de théorisation de ce corps de droit inédit. Or il est frappant de constater le peu de souvenirs qui ont été conservés aujourd’hui de cet effort théorique. Les divers discours sur les droits individuels qui ont émaillé la période révolutionnaire nous demeurent en réalité bien mieux connus que la doctrine du siècle suivant : la pensée contemporaine reste par exemple en terrain connu lorsqu’elle démêle au sein des discours de la fin du XVIIIe siècle les influences croisées de Locke, de l’École moderne du droit naturel ou de l’Encyclopédie. En revanche, la réflexion menée par la doctrine publiciste du XIXe siècle sur les droits individuels est tombée dans l’oubli parce qu’elle nous est devenue culturellement étrangère. Le cadre intellectuel et moral au sein duquel la théorie des droits individuels a pu être élaborée à cette époque s’est en effet désagrégé définitivement au tournant des XIXe et XXe siècles, pour laisser la place à une domination sans partage du positivisme juridique. Le but de la présente thèse est de rouvrir l’accès à un moment bien déterminé de la réflexion française sur les droits individuels, en replaçant le travail mené par la doctrine publiciste du XIXe siècle dans le cadre de la culture juridique de l’époque. Elle adopte à cette fin une perspective large incluant l’apport,d’une part, de l’histoire de la philosophie, et, d’autre part, de l’histoire de la doctrine juridique et de l’enseignement du droit. La théorie publiciste des droits individuels au XIXe siècle ne devient en effet pleinement intelligible que mise en rapport avec la doctrine très particulière du droit naturel qui a dominé durant un siècle dans l’université française, et qui a profondément imprégné la culture juridique du temps.