Par directeur

La justice, office immuable de la royauté, permit aux rois du XIIe siècle de recouvrer progressivement leur autorité à l’échelle du regnum. Louis VI, et surtout Louis VII dont le règne mérite d’être réhabilité, y travaillèrent avec pragmatisme, l’exerçant comme une mission autonome reçue lors du sacre en vue de la paix. Ils préparèrent ainsi l’éclat du règne de Philippe Auguste. En 1223, la justice royale manifeste incontestablement la supériorité du roi sur ses sujets : sa majesté. La justice du roi ne se résume pas à son office judiciaire. Elle imposait au roi de conserver à chacun son droit avant même l’émergence des conflits. La juridiction gracieuse permit aux Capétiens d’étendre leur autorité protectrice par l’octroi de chartes de confirmation, de diplômes de sauvegarde et de garanties apportées aux actes juridiques réalisés par leurs sujets. Les Capétiens s’attachèrent à protéger les plus démunis et à soulager leur détresse matérielle, mettant en œuvre une forme de justice sociale. La procédure permit d’attraire dans les juridictions royales les justiciables, confiants dans l’équité des décisions de justice. Les modes alternatifs de règlement des conflits permettaient au roi de rétablir la concorde. Ses jugements étaient tempérés par la miséricorde et la clémence, marques de son autorité. Pour autant, le roi prononçait les peines les plus rigoureuses, selon le principe de la rétribution. La justice était attendue du roi : ses sujets la désiraient ainsi que le révèlent les lettres de plaintes. En répondant à ces requêtes, les Capétiens exercèrent leur devoir, manifestèrent leur légitimité à gouverner et préparèrent le renouveau de la souveraineté royale.

Le droit ne se réduit pas aux règles. Que cet ancien adage paraisse aujourd’hui sibyllin montre la difficulté des juristes face à ce qu’il faut appeler l’anomie. Le pouvoir confié à une autorité de surmonter cette absence de règles provoque l’émergence de l’arbitraire en droit. Depuis l’Antiquité, ses fonctions répressives et administratives témoignent de son utilité indéfectible. Sous l’emprise du déterminisme juridique intégral d’un Dieu (VIIIe-XIIIe) ou d’un Législateur (XVIIIe-XXe), l’arbitraire se réduit à l’interprétation des normes omniprésentes. Il peut également former une voie de droit extraordinaire en complément des règles fixes (XIIIe-XVIIIe). Son apogée comme principe général de gouvernement voire de répression n’est atteinte qu’à l’occasion du profond bouleversement moderne (XVIe). À travers ces variations, trois formes de légalité se côtoient et proposent les conditions du choix d’un arbitraire légal.

L’expression « libertés collectives », employée jusqu’à présent pour désigner les libertés de la seconde génération, ne rend pas bien compte du contenu de ces libertés. Elles ne sont pas l’affirmation du droit collectif sur le droit individuel, mais des libertés individuelles qui ne deviennent effectives qu’en étant exercées collectivement. Pour figurer au mieux leur complexité, il convient de proposer une nouvelle appellation : libertés sociales. Il est nécessaire, pour justifier cette expression, d’étudier la genèse de ces libertés, à la faveur d’une analyse législative, jurisprudentielle, politique et doctrinale. L’observation de la corporation organique du Moyen Âge dévoile une différence de nature avec l’association libre. La singularité de cette dernière va apparaître tardivement, à la fin du XIXe siècle, à la faveur d’une définition moderne et d’un renouvellement du paradigme d’ordre.

L’étude retrace les fondements dogmatiques du droit au procès en France sous l’Ancien Régime. Pour ce faire, elle propose l’appellation plus abstraite de « droit subjectif aux formes juridiques » et analyse les différents discours qui durant l’époque moderne tendent à rapprocher les formes, formalités et procédures à la garantie de la liberté, jusqu’à faire de celles-ci le rempart par excellence contre l’arbitraire.La procédure constitue la matrice des « libertés anciennes » : elle a été forgée théoriquement par la doctrine, traduite institutionnellement par la magistrature, réalisée légalement par les ordonnances, et mise en application – bien que très difficilement – par les gens de robe. L’analyse des discours sur la procédure permet par ailleurs de repérer que l’affermissement du pouvoir étatique entraîne progressivement la subjectivation des énonces juridiques qui contiennent les normes procédurales. Ainsi, la conception spécifique des libertés anciennes entre en résonance avec sa traduction la plus contemporaine.

La protection des minorités en Europe est le résultat d’une construction empirique qui trouve ses origines avec la Réforme, avant que les garanties religieuses ne se déplacent au XIXe siècle vers un curseur national. Cette filiation historique est d’ailleurs invoquée par les Grandes puissances pour faire accepter en 1919/1920 aux États débiteurs, des obligations qui apparaissent derechef comme de la realpolitik, justifiée par des intérêts géostratégiques. Pourtant, après la Grande Guerre, l’implosion des empires multinationaux vient bouleverser l’équilibre européen. À défaut de pouvoir appliquer strictement le principe des nationalités, ces mesures de protection interviennent comme une compensation destinée à atténuer les espoirs déçus. Ainsi, l’entre-deux-guerres, période d’expérimentation et de reconstruction, est aussi celle d’une véritable émulation intellectuelle : le droit international se complexifie et se « judiciarise ». Le droit des minorités répond alors à deux objectifs (CPJI 1935) : assurer une égalité de traitement entre les individus mais aussi, sauvegarder leur identité propre. L’autre innovation réside dans le transfert de la garantie de ces mesures des Puissances vers la Société des Nations (SDN). Cette organisation voulue par le président Wilson devait être le pivot d’un nouvel ordre international. Or, la place trop importante accordée aux États, jaloux de préserver leur souveraineté, réduit considérablement l’efficacité des mécanismes de contrôle mis en place. Le tournant des années 1930 met en évidence ces dysfonctionnements qui finissent par paralyser l’institution genevoise. Néanmoins, la protection des minorités reste pour Francesco Capotorti « un des legs les plus importants » de la SDN. C’est à travers le prisme doctrinal et le regard critique du juriste contemporain attentif à ces transformations, que porte cette étude afin de mieux mettre en évidence un tel héritage.

Dans un système constitutionnel fondé sur la souveraineté de la nation, le pouvoir constituant fait figure de phénomène ambivalent, difficilement analysable en termes juridiques. Par définition réfractaire à tout encadrement impératif, le pouvoir suprême au sein de l’Etat n’en doit pas moins revêtir une forme organisée pour exprimer une volonté normative. Les acteurs de la Révolution française agissent aux confins du droit, tirant profit des ressources de la philosophie politique et de l’histoire pour établir une constitution, principe fondamental du système juridique qu’ils cherchent à établir. Ils se dotent d’outils pour parvenir à leurs fins : le concept de « convention nationale » en est un, auréolé du succès des réalisations américaines. Plutôt qu’à une transposition institutionnelle, les révolutionnaires français procèdent à une adaptation. En devenant « extraordinaire », la représentation constituante qu’ils conceptualisent perd son caractère révolutionnaire pour devenir pleinement juridique. Elle offre une alternative à l’insurrection. Un tel processus présente cependant un revers. Ce pouvoir, en accédant à l’existence investi de l’exercice de la souveraineté, est dégagé de toutes contraintes juridiques autres que celles qui découlent de son organisation. Ces contraintes pèsent sur ses membres, exacerbant les tensions qui déchirent un corps collectif doté des pouvoirs les plus étendus. Les dérives sanglantes qui frappent la Convention nationale ne sont pas inéluctables ; elles découlent de l’exploitation politique des failles inhérentes au fonctionnement d’une représentation souveraine dont les membres ne doivent jouir d’aucun privilège.

L’intitulé renvoie, en première approche, aux expériences institutionnelles de la Cour des pairs (1814-1848) et du Sénat de la IIIe République (1875-1940). Ce sont les manifestations les plus marquantes de la participation d’une assemblée parlementaire à la reddition de la justice. Le procès des ministres de Charles X et celui de Malvy semblent être bien connus mais ils ne le sont en réalité qu’imparfaitement. Dans les deux cas, les Chambres hautes se sont détournées de leur mission de législateur et de contrôleur du gouvernement pour se métamorphoser, de manière très incomplète, en instances judiciaires. Cependant le traitement isolé de ces deux seules expériences ne permet pas de définir la mission d’une juridiction parlementaire. La notion de Haute Cour de justice, quelle que soit sa dénomination, doit alors être appréhendée dans sa globalité et dans son histoire. Une histoire qui, comme beaucoup d’autres, est marquée par la Révolution, qui va influencer le XIXe et le XXe siècles, et imposer un certain « prototype français » de tribunal politique. Ces Hautes Cours se voient confier des compétences spéciales : ratione personae et ratione materiae. À raison des personnes, il s’agit de juger des personnalités politiques et, dès la Révolution, on entrevoit la difficulté de le faire avec un droit criminel, qui n’est guère adapté à la résolution de différends politiques. Enfin, une Haute Cour est aussi un tribunal des grands crimes politiques, c’est-à-dire des graves atteintes à la souveraineté. Il s’agit dès lors de retracer l’histoire du « Tribunal suprême » français afin de faire apparaître le concept même de justice politique, dans toute sa nudité, comme une aporie.