Par année

La négociation collective est au coeur de la production normative en droit du travail. Le droit à la négociation collective proclamé au niveau constitutionnel, européen et international appartient au salarié ; ce dernier ne l’exerce que par ses représentants. Son droit individuel à la négociation se résout donc dans un droit à être représenté qui se déduit de la lecture de l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution et des textes internationaux et européens. Il est paré des qualités d’un droit « justiciable ». Droit subjectif, il peut être invoqué par le salarié. Droit-créance, celui-ci peut revendiquer la mise en place d’une représentation légitime. La légitimité, concept sociologique, doit trouver traduction juridique à travers le droit des représentés de choisir librement leur représentants, et le droit de ceux-ci d’être protégés dans leur mission de négociation. Le vecteur de légitimité est trouvé dans l’expression de la volonté des salariés en vue de la désignation de leurs représentants. Cette expression peut prendre la forme d’un mandat ou de l’élection. Au regard des caractéristiques de l’acte conclu à l’issue de la négociation (l’effet erga omnes des conventions et accords) et de l’intérêt défendu (l’intérêt collectif), l’élection doit être privilégiée. Le législateur s’attache à réaliser la condition de légitimité. Preuve en est la promotion de l’audience électorale par la loi du 20 août 2008. Dans le cadre international et européen, la réalisation d’un droit à la représentation n’est encore que partielle.

Distinguer entre le droit commun et le droit spécial est une habitude fortement ancrée chez les juristes, dans le domaine de la théorie comme de la pratique. Les rôles attribués à cette distinction sont d’une grande diversité ; mais ils sont aussi sous la menace de deux phénomènes : la multiplication des degrés de spécialité et le développement de rapports -horizontaux - entre droits communs d'une part, et entre droits spéciaux d'autre part. Véritable "summa divisio", elle disposerait cependant toujours d’une vertu ordonnatrice très importante,tant pour le législateur que pour le juge, et tant à l’université que dans la pratique.Il y a pourtant un singulier paradoxe. Le droit commun et le droit spécial sont indéfinissables ; leur relativité est telle qu’ils ne se conçoivent pas abstraction faite l’un de l’autre. Et, toutefois, la relation qu’ils entretiennent est généralement décrite en termes d’opposition. Or, la relativité appelle bien plutôt la collaboration que l’opposition.C’est ainsi que, s’agissant de l’élaboration du droit, des influences positives sont à l’oeuvre. Le droit commun et le droit spécial se servent mutuellement de modèle. Leur évolution se déroule en contemplation l'un de l'autre. Cela permet surtout, concernant l’application du droit, de réfuter l’idée suivant laquelle le droit commun et le droit spécial s’excluraient mécaniquement. En dehors des hypothèses prévues par le droit écrit, aucun fondement ne justifie l’exclusivisme. Ce dernier ne dispose en outre que d’un régime juridique plein d’incertitude. La valeur de la solution préconisée par l’adage "Specialia generalibus derogant" n’est que celle d’une présomption, simple. « Sur-mesure », le droit spécial est supposé mieux adapté à la situation litigieuse, mais il peut concrètement se révéler moins approprié que le droit commun

L’importance croissante des fonds d’indemnisation, en droit français et dans les droits étrangers, invite à une étude approfondie de ces instruments alternatifs de compensation de dommages. Une analyse de leur champ d’application et de leur fonctionnement ainsi qu’une identification des objectifs de politique juridique font apparaître deux catégories de dispositifs : d’un côté, les fonds rétrospectifs chargés de gérer les conséquences d’un fait dommageable de grande ampleur survenu dans le passé et ayant fait l’objet d’une médiatisation importante ; de l’autre, les fonds prospectifs destinés à faciliter l’indemnisation de dommages isolés et à pallier des lacunes de la responsabilité civile ou administrative. Malgré des points de convergence, les fonds d’indemnisation se démarquent d’autres techniques d’indemnisation, telles que la Sécurité sociale et les assurances privées. Pour comprendre les raisons qui amènent le législateur à réserver un tel traitement particulier à certaines catégories de dommages, la notion d’indemnisation sociale, développée par la doctrine allemande, servira de point de départ pour construire un modèle explicatif qui appréhende notamment la diversité des régimes relevant d’un fonds d’indemnisation. Une comparaison de la procédure d’indemnisation devant un fonds et d’une action en responsabilité révèle un besoin d’ajustement de la réglementation des fonds pour exploiter au mieux les potentialités de ces instruments, aussi bien sur le terrain de la compensation que sur celui de la prévention des dommages. Une simplification des rapports entre les nombreux fonds et une meilleure articulation avec la responsabilité civile s’imposent pour assurer une intégration cohérente de ces régimes spéciaux dans le droit existant.

La crise européenne des dettes souveraines est l'occasion de constater l'instauration de nouveaux rapports entre puissances publiques nationales et marchés financiers. A la fois acteur et arbitre de la confrontation des forces du marché, l'Etat se trouve pris dans une logique concurrentielle, libérale et internationaliste qui menace sa capacité à rester la principale source d'édiction de la réglementation financière. Dans un contexte de globalisation et d'autonomisation de la sphère financière, ainsi qu'en raison des impératifs d'efficience et de compétitivité économique qui pèsent sur le droit financier, la notion même de " droit financier français " perd progressivement de son sens. Le renforcement impressionnant de l'action européenne en la matière, l'importation systématique des solutions juridiques anglo-américaines, ou encore la délégation croissante de l'édiction des normes aux experts, menacent le maintien d'un droit financier véritablement français, distinct des autres réglementations nationales. Sans doute, la régulation a vocation à changer d'échelle de manière durable et irréversible, pour accompagner l'intégration internationale des marchés financiers et épouser leur nouvelle dimension régionale, voire mondiale. Plus généralement, les modalités contemporaines de production de la norme financière disqualifient l'appareil étatique comme une source pertinente d'édiction des règles, qui sont toujours plus fines, expertes et évolutives, sans avoir pour autant perdu leur dimension politique. Tel est le dilemme fondamental de la régulation financière moderne, vouée à réconcilier la pertinence économique avec la légitimité démocratique.

Tandis que le formalisme juridique constitue un thème fréquent en droit français, une telle recherche fait défaut en droit comparé. En effet, le thème est habituellement présenté sous l'angle de ses manifestations variées. En conséquence, une étude globale sur le formalisme du contrat en droits français et vietnamien nous permet de mieux connaître ses caractéristiques dans chaque système juridique. Le formalisme peut être fréquemment envisagé comme une règle juridique en vertu de laquelle la formalité est exigée par la loi pour la validité ou l’efficacité d’un contrat. Il s’impose à la conclusion du contrat. A cet égard, il serait une exception au consensualisme. Mais depuis quelques décennies, le formalisme ne cesse de se propager en droit moderne, notamment en droit de la consommation. Ce phénomène semble d’autant plus paradoxal que le principe du consensualisme domine en droit moderne. Avec ce développement du formalisme, une série de questions affleure : quels sont ses caractéristiques en droits français et vietnamien ? Les deux systèmes présentent-ils des caractères communs ? Quelle place le formalisme occupe-t-il en droit moderne : est-il considéré comme une exception au consensualisme ou comme un instrument légal de sécurité juridique ? Cette recherche a ainsi pour finalité de répondre à toutes ces questions. Elle est articulée en deux parties. Dans la première partie, il s’agit du formalisme accentué dont la formalité s’impose pour la validité ou l’existence du contrat. Dans la deuxième partie, il s’agit du formalisme atténué : la formalité est requise pour l’efficacité du contrat.

Le contentieux administratif de la séparation des Eglises et de l’Etat sous la IIIe République est un objet ancien de curiosité doctrinale. Un renouvellement de l’approche traditionnelle était cependant possible. Alors que les études classiques insistent sur l’apport du Conseil d’Etat à la réussite de la Séparation et à la protection des libertés de conscience et des cultes, il est envisageable d’étudier la jurisprudence sous l’angle des interactions entre les institutions républicaines et le contrôle juridictionnel de l’administration. Soumise à cette problématique, l’oeuvre du Conseil d’Etat permet une approche monografique de l’histoire de la juridiction administrative républicaine révélant les influences réciproques entre le juge administratif et les institutions républicaines. Dans le cas du contentieux de la Séparation, la jurisprudence administrative a ainsi joué un rôle décisif dans la mise en oeuvre et l’approfondissement des grands principes de la loi du 9 décembre 1905, contribuant à donner une consistance à la notion juridique de laïcité de l’Etat. Dans le même temps, et spécialement dans le cadre du contentieux de la police des cultes, le contexte politique et juridique de la Séparation a contribué à la construction du recours pour excès de pouvoir républicain. Cet apport s’est manisfesté par la modernisation des techniques de contrôle juridictionnel et par un encadrement plus étroit du pouvoir discrétionnaire de l’autorité de police. En abordant ces deux aspects du contentieux de la Séparation, cette étude voudrait éclairer la transformation d’une justice administrative d’inspiration impériale en une justice administrative démocratique et républicaine.

« Le juge des libertés et de la détention ». A l’oxymore de son appellation répond l’ambivalence de l’institution dans le procès pénal. Créé par la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, le magistrat s’impose, à l’origine, comme le compromis attendu entre la nécessité d’un nouveau contrôle de la détention provisoire et l’attachement français à l’institution du juge d’instruction. Investi d’un rôle central en la matière, le juge judiciaire a également vocation à intervenir dans le cadre de mesures diverses, que son contrôle irrigue les enquêtes pénales ou qu’il s’étende à d’autres contentieux, comme en matière de privation de liberté des étrangers, de visites et saisies administratives ou encore de l’hospitalisation sans consentement. La succession de modifications sporadiques de ses pouvoirs confirme sa fonction malléable, au service d’une quête pérenne : la protection des libertés, l’équilibre de l’avant-procès. Au rythme des louvoiements du législateur, le magistrat peine, pourtant, à s’identifier dans le processus pénal : hier au service des libertés, aujourd’hui de la coercition. Alors que l’institution semble poser les sédiments d’une nouvelle perception de la phase préparatoire du procès, l’évolution de son rôle préfigure d’autres mutations : de la justice pénale, des acteurs judiciaires, l’esquisse, enfin, d’une équation processuelle singulière. La présente recherche propose ainsi de situer ce magistrat au coeur de ces évolutions, comme la trame embryonnaire d'un "renouveau" de la phase préparatoire du procès.

Le lien de causalité est une condition centrale du droit de la responsabilité administrative. Entre la faute et le préjudice, l’examen du lien de causalité est un impératif de justice et une inévitable exigence intellectuelle. Il permet de donner un ordre à la fois rationnel et juste aux faits. Réputé impénétrable, suspect d’arbitraire, acculé à un prétendu déclin par le développement de la logique assurantielle, le lien de causalité n’a pas fait l’objet d’une étude d’ensemble en droit public. L’analyse de la notion de lien de causalité permet pourtant de tromper cette image. Elle révèle, d’abord, qu’il faut distinguer le problème -métaphysique- de la causalité, de la question -pragmatique- de l’explication causale. La nature des problèmes posés par ces deux questions est différente ; celle qui se pose au juge est modeste : donner une explication rationnelle aux faits, sans quête de la vérité. Elle permet, ensuite, d’observer que le lien de causalité, s’il ne relève pas d’un constat objectif des faits, n’est toutefois pas empreint d’une subjectivité singulière par rapport à d’autres notions indéterminées en droit. L’étude de la pratique du lien de causalité en atteste. Le juge administratif a une approche ordonnée du lien de causalité fondée sur un équilibre entre attachement à la matérialité des faits et finalité de l’explication causale. Dans l’identification d’une cause, la hiérarchisation d’une pluralité de causes ou la circonscription du dommage, la jurisprudence administrative se caractérise par cette liberté, fidèle à l’arrêt Blanco, dans la détermination d’une politique jurisprudentielle, que le lien de causalité permet, parfois, mais suit seulement, le plus souvent.

Salariat et indépendance : la contradiction est profonde. En France, le droit du travail a été largement bâti sur l'opposition entre travail salarié et travail indépendant. Or, depuis plus de 20 ans, s'est développé en France un nouveau mode d'organisation du travail dénommé « portage salarial ». Il constitue une pratique contractuelle triangulaire établie entre des professionnels autonomes, une société de portage salarial et des clients. Ce mode d’organisation permet à ces professionnels de pouvoir exercer leur activité de façon indépendante, sans contrainte administrative ni de gestion, tout en bénéficiant des garanties sociales attachées au statut de salarié. Suspecté d'illégalité mais satisfaisant à un indéniable besoin social, le portage salarial devait être encadré. La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail donne à cette pratique un fondement légal et confie aux partenaires sociaux le soin de l’organiser. Malgré l’existence d’un accord collectif de branche, signé le 24 juin 2010, le portage salarial ne fait l’objet d’aucun encadrement législatif. Face au mutisme du législateur et à l’indécision du juge, l’insécurité règne. Il importe alors d’établir précisément les fondements et le mécanisme du portage salarial. Bien que périlleuse, cette quête d’un régime juridique mérite d’être entreprise afin de répondre au mieux aux attentes et aux interrogations des travailleurs et des entreprises qui seraient amenés à utiliser cette formule. Salariat et indépendance : la contradiction n’est que superficielle.