Par master

1. « Les vues de l’esprit les plus simples et les plus sûres ne sont pas toujours celles qui rencontrent le plus de crédit auprès de la conscience universelle, ni même auprès de la conscience juridique : alors que des sophismes spécieux résistent indéfiniment à l’action du temps comme à celle de la critique, il est des vérités éternelles, des idées-forces, ou, pour parler le langage anglo-saxon, des “standards” fondamentaux qui, bien que représentant l’armature de toutes les législations à toute époque et dans tous pays, se trouvent périodiquement ou constamment sujets à contestation, à régression, voire même à négation (…) ». Le Doyen Josserand écrivait ces mots à propos de la théorie de l’abus des droits. Pourtant, il est permis de s’interroger sur l’éventualité que le constructive trust, parfois fondé sur la « conscience », soit l’un de ces mécanismes dont la fonction est essentielle à un système juridique, tout en étant un objet de perpétuelles controverses. 2. Le trust intrigue. Son originalité fascine autant qu’elle inquiète. Le constructive trust est lui-même fondé sur le mécanisme du trust, car il en est une catégorie. 3. Mécanisme du constructive trust – Le constructive trust est un mécanisme qui émerge dans un certain nombre de situations. Par exemple, il naît dans le cadre d’une relation fiduciaire ou d’un contrat de vente pouvant faire l’objet d’une exécution en nature. Le trust repose sur la dualité entre common law (le droit au sens strict) et equity (l’équité). Le constructive trustee est propriétaire en droit (en common law) d’un bien dont est bénéficiaire une autre personne, le beneficiairy ou cestui que trust (en équité). Cependant, cette dualité n’implique pas un conflit entre deux droits subjectifs, car le bénéficiaire n’est pas le propriétaire du bien en équité. S’il l’était, alors deux personnes seraient propriétaires du même bien, ce dont il résulterait une « anarchie totale » ; « l’équité ne dit pas que le trustee est le propriétaire (…), mais ajoute qu’il est obligé de détenir [le bien] pour le bénéfice du cestuit que trust ». Ainsi, le trust est viscéralement attaché à l’équité. L’équité lui a donné naissance, l’a façonné et continue de le faire vivre aujourd’hui. 4. Equité anglaise – L’équité anglaise est souvent définie comme la branche du droit qui s’est développée en réaction au common law, ce qui conduit à remonter aux origines du droit anglais. La bataille d’Hastings de 1066 a bouleversé l’Angleterre en permettant à Guillaume le Conquérant de s’emparer de la couronne. Les rois anglo-normands ont alors progressivement unifié le droit anglais, par la constitution d’un droit commun, le common law. Le common law avait une nature procédurale. Avant d’agir en justice, le demandeur devait être dans une situation où un writ (c’est-à-dire un ordre de la cour accordant une action en justice) avait déjà été reconnu, ce qui lui permettait d’obtenir un remède. Néanmoins, le common law s’est progressivement rigidifié et les cours royales n’ont plus reconnu de nouveaux writs. Au XVème siècle, les demandeurs ont formé des pétitions auprès du Roi pour qu’il juge en équité et leur accorde un remède dans certaines situations particulières qui n’étaient pas protégées par le common law, devenu donc lacunaire. Par exemple, un seigneur ou un chevalier partant en croisade pouvait transférer la propriété de ses biens (château, terres, …) à un vassal ou un ami, pour qu’il puisse les gérer durant son absence et les transmettre à ses héritiers. Cependant, certains vassaux n’ont pas restitué les biens au retour du seigneur, ou n’ont pas transféré les biens aux héritiers du seigneur s’il décédait. Il n’existait aucune action en common law afin faire respecter ces arrangements, qui reposaient principalement sur la confiance (trust) et la conscience. L’équité a permis de donner une force obligatoire à ces arrangements en donnant un remède au demandeur, notamment grâce au trust, mécanisme novateur. Ensuite, le Roi a délégué ce pouvoir au Chancelier qui a institué des juridictions spécialisées (Chancery courts). A la fin du XIXème siècle, les juridictions de common law et d’équité ont été fusionnées. Cette fusion n’est pas substantielle et elle institue simplement une procédure unifiée en un seul ordre juridictionnel. Ainsi, le droit substantiel anglais conserve une structure « dualiste », car l’équité et le common law constituent des règles différentes et complémentaires. 5. En outre, les règles d’équité doivent être combinées avec la doctrine du précédent. Cette doctrine impose aux juges de décider d’une solution dans le même sens que des décisions déjà rendues par des juridictions supérieures. Néanmoins, l’équité ne semble pas, au gré des décisions rendues par les juridictions supérieures, s’être autant rigidifiée que le common law au Moyen-Age. Le constructive trust le démontre car il connaît toujours des évolutions. Si l’équité a toujours eu recours au constructive trust21, il n’empêche que ce dernier ne cesse d’évoluer. Le constructive trust émergeant dans le cadre d’une relation fiduciaire l’illustre, puisqu’il est un trust multiséculaire ayant été renouvelé, notamment face à la pratique des rétro-commissions secrètes. Le constructive trust a traversé les épreuves du temps, en s’adaptant à son époque, mais aussi en s’exportant. Il est aussi nécessaire aux systèmes de common law que le sont toutes les autres formes de trust. « Si l’on se demande à quoi sert le trust, on peut répondre : “à tout” ! Il est plus indispensable que le thé à la vie anglaise et le base-ball à la vie américaine. ». 6. Pays de common law – Le modèle anglais s’est exporté dans de nombreux pays qui partagent donc une tradition commune, fondée sur le common law et l’équité. Toutefois, il faut veiller à ne pas confondre le constructive trust de droit anglais (incluant le droit de l’Angleterre et du Pays de Galles) avec ceux d’autres pays, car il ne semble pas exister une conception unitaire du constructive trust. Certains pays ne définissent pas le constructive trust comme en droit anglais. D’autres pays appréhendent le constructive trust différemment, car il est analysé comme un moyen d’accorder des restitutions. Ailleurs encore, le constructive trust est avant tout une sanction. 7. Difficultés – Le plus grave n’est pas qu’il y ait une diversité de l’acceptation du mécanisme du constructive trust, car chaque système juridique a ses propres spécificités. Le problème est que le constructive trust est un mécanisme délicat à saisir. Cette difficulté résulte à la fois du constructive trust lui-même, mais aussi des difficultés entourant la compréhension de l’équité et du mécanisme trust en général. Les doutes en la matière sont profonds, multiples et paraissent insolubles. Le constructive trust ne peut que difficilement être défini. Ses éventuels fondements sont controversés. Sa fonction est une question épineuse. Parfois, il a pour but que la propriété légale du bien soit transférée au bénéficiaire, mais pas toujours. 8. Définition – « Comme un éléphant, un trust est facile à reconnaître, mais difficile à décrire ». L’opération de définition du trust est périlleuse, car elle est délicate. Le trust est l’engagement par lequel le propriétaire d’un bien, nommé trustee, s’oblige ou est obligé, en équité, à user de ses droits sur le bien dont il est propriétaire dans la perspective de respecter, voire de satisfaire, l’intérêt d’une tierce personne, nommée bénéficiaire. En principe, le trust répond donc à trois éléments. Il doit y avoir un propriétaire (trustee), un bénéficiaire et un bien. Le constructive trust est une catégorie résiduelle du trust. Ses fondements et sa définition sont incertains, mais il permet de compléter le système juridique. 9. Fonction – Le constructive trust répond à des besoins qui ne sont pas traités, ou pas suffisamment bien, par le système juridique. Le constructive trust a alors un rôle perturbateur de « l’ordre juridique positif ». Cette fonction n’est peut-être pas étrangère à l’équité, qui s’est développée afin de combler les lacunes du common law. En outre, cette fonction n’est pas non plus étrangère à l’histoire de l’équité, car les remèdes accordés par le Chancelier n’étaient pas nécessairement donnés dans une pure logique juridique, mais aussi pour éviter des injustices. Le constructive trust permet de corriger et de combler les lacunes du système juridique. Il peut avoir un versant objectif, c’est-à-dire fondé sur la nécessité de rendre le système juridique plus complet, cohérent et logique. Le constructive trust peut aussi avoir un versant subjectif, en ce sens qu’il permet de rendre plus juste le système, même si l’idée de justice est peut-être davantage fondée sur un sentiment qu’un principe juridique clair. L’alliance de ces deux versants est primordiale, car elle peut fonder la légitimité du constructive trust, c’est-à-dire lorsqu’il est à la fois fondé sur la raison et sur le sentiment. Les constructive trusts répondant à ces deux aspects, objectif et subjectif, sont plutôt bien accueillis par le système, tandis que ceux qui sont fondés sur l’arbitraire du juge sont critiqués. Le constructive trust apparaît comme une catégorie résiduelle et même abyssale. Il semble être un mécanisme trouvé par le droit anglais afin de compléter toutes ses lacunes, en droit comme en équité. Le constructive trust se révèle être un mécanisme utilisé par le juge quand il n’en a aucun autre à sa disposition, car il émerge dans des situations diverses, parfois sans lien les unes avec les autres38. Le constructive trust permet l’application de règles spéciales, nécessaires à répondre à certains besoins. Néanmoins, il semble qu’il naisse toujours entre plusieurs parties ayant déjà des relations entre elles. En ce sens, il est un mécanisme qui s’ajoute à une situation préexistante. Le droit anglais éprouve des difficultés à systématiser les besoins auxquels le constructive trust répond et donc à identifier ses fondements. Tous ces problèmes semblent révéler que le droit anglais ne ressent pas nécessairement le besoin de systématiser un mécanisme pour en avoir l’usage. Ainsi, le constructive trust est un mécanisme qui touche le coeur du droit anglais, même s’il ne faut pas exagérer son rôle. Il semble impossible de déceler un mécanisme « plus anglais » que lui. Le constructive trust aide à comprendre le système juridique anglais car il dévoile l’une de ses parties les plus méconnues. 10. Etude française – L’observation du trust anglais pose des difficultés, notamment pour le juriste de tradition civiliste, sensible aux catégories bien définies et tracées. Le trust est difficilement catégorisable en un droit personnel ou en un droit réel et ce problème affecte aussi le constructive trust. La nature des droits du bénéficiaire n’est donc pas comprise avec certitude. En effet, le bénéficiaire semble plutôt avoir un droit personnel (contre le trustee), même si ce droit peut parfois être analysé comme ayant un caractère réel. En d’autres termes, le trust semble être un « phénomène » personnel, mais ayant un fort aspect réel. La difficulté de comprendre le trust rejoint celle d’étudier le constructive trust. L’étude des trusts est davantage fondée sur les trusts exprès en droit comparé et en droit international. Toutefois, les particularités des constructive trusts sont d’une grande force et ils font l’objet de nombreuses décisions et discussions (entre les juges et aussi entre les auteurs). 11. Problématique – L’utilisation des constructive trusts en droit anglais peut paraître originale et il est parfois difficile d’expliquer les circonstances dans lesquelles les constructive trusts émergent. En conséquence, il est ardu de les appréhender et de les comparer au droit français. Les constructive trusts naissent pour régler des situations dans lesquelles le droit français a souvent des équivalents, principalement en droit des obligations. De surcroît, le constructive trust permet de compléter le système juridique, car il agit dans tout le système. Cette aptitude n’est pas l’apanage du constructive trust. A partir de l’étude de ses caractéristiques profondes, il est possible d’affirmer que le droit français dispose, lui aussi, d’outils très efficaces. Ces outils ont un champ d’action transperçant tout le système juridique, dont le droit des obligations. Par conséquent, l’intérêt d’une étude comparative des constructive trusts anglais est double. D’une part, elle permet de reconnaître que le droit français dispose aussi de mécanismes efficaces, lui permettant de répondre aux oscillations du système. Ils sont des « vérités éternelles » et constituent « l’armature » du droit français. D’autre part, le droit des obligations français arrive parfois à des solutions équivalentes au constructive trust anglais. Ainsi, une adaptation des constructive trusts anglais en droit français ne semble pas nécessaire (ni même désirable). 12. Traduction – L’opération de traduction est fondamentale, mais pas toujours nécessaire. Le « constructive trust » a notamment été traduit par « fiducie par interprétation » ou par « trust par opération du droit ». Il est permis de douter de ces traductions. La « fiducie par interprétation » semble être une traduction littérale, mais le terme « constructive » n’a pas le sens habituel « d’interprétation » dans ce cas. Le « trust par opération du droit » est une traduction insuffisante, car si certains constructive trusts émergent par opération du droit, d’autres émergent par la décision du juge ou encore selon l’intention commune des parties. En outre, le terme « constructive » a la même étymologie que le terme « constructif ». Le constructive trust est littéralement la « fiducie constructive », la « fiducie propre à être construite ». Cette définition est trop littérale pour être retenue, même si elle semble meilleure. Par ailleurs, le nom « trust » est certainement entré dans la langue française. En outre, l’utilisation de l’expression « constructive trust » n’est pas étrangère au juriste français. Ainsi, il est fait le choix de ne pas traduire le « constructive trust », parce que sa traduction serait insatisfaisante et risquerait d’apporter des confusions. 13. Plan – L’analyse du constructive trust permet de pénétrer le coeur du système juridique anglais et d’en montrer la profondeur. Elle autorise aussi à percevoir le droit français sous un autre angle. Il semble dès lors impératif de procéder à la présentation du constructive trust anglais (titre premier), permettant d’aboutir à la mise en perspective du constructive trust anglais en droit français (titre second).

en droit contemporain des contrats, l'aléa semble osciller entre les caractères d'une notion conceptuelle au tempérament affirmé et ceux d'une notion fonctionnelle seulement timidement identifiable et marquée par son adaptabilité au gré des circonstances. De ce constat, il est possible de redouter tout à la fois une perte d'identité de l'aléa en tant que notion juridique et une ubiquité croissante de celui-ci dans la sphère juridique qui, poussée à son paroxysme, tendrait à entraîner de profondes perturbations au sein des classifications traditionnelles du droit des contrats. Il apparaît dès lors nécessaire de repenser l'aléa en matière contractuelle et notamment de repréciser ses contours, ce qui passe par une utile redéfinition de sa source, à savoir le contrat aléatoire. On a vu que les multiples avant-projets de réforme du droit des contrats s'attellent à cette tâche de façon globalement convaincante.

Souvent présentée comme une « vente », l’opération de transfert d’un sportif professionnel d’un club dit « vendeur » vers un club « acheteur » mérite une étude juridique à part entière compte tenu de l’intérêt médiatique et populaire dont elle fait l’objet. C’est donc dans cette perspective que la présente étude s’attachera à révéler les enjeux pratiques qui gouvernent cette opération, tout en essayant de résoudre certaines des difficultés juridiques auxquelles elle se trouve confrontée. A ce titre, il s’agira notamment de redonner à l’opération de transfert de sportifs professionnels sa véritable qualification juridique, et d’essayer de résoudre les principales incertitudes qui affectent sa mise en œuvre.

En « contemplant les événements de la vie courante avec un œil de juriste » selon l’expression de Lhering, ce mémoire propose d’étudier le mécanisme actuel et en extension de l’étiquetage énergétique des produits sous le prisme de la notion ancienne d’ordre public. L’étiquetage énergétique des produits (produits électroménagers, immeubles, véhicules et services de transport) est issu d’une réglementation qui impose aux vendeurs des produits concernés d’afficher sur leur lieu de vente différentes informations environnementales à destination des acheteurs. Ce mécanisme permet d’inciter les consommateurs à orienter leur choix vers les produits les moins polluants et à prendre part à la lutte contre le réchauffement climatique. Notre étude a pour but de démontrer que ce mécanisme, à première vue anodin, provoque un bouleversement du droit des obligations qui va connaître des techniques nouvelles pour promouvoir la protection de l’environnement. En effet, jamais le droit des contrats n’avait connu pareil mécanisme : une obligation d’information qui sensibilise son créancier pour que celui-ci poursuive un idéal alors même qu’il n’y a pas directement intérêt. Le contrat se retrouve vecteur forcé d’idéaux et est utilisé par l’État pour influencer le comportement de chacun et poursuivre la politique environnementale étatique. On peut dès lors dénombrer quatre types de mutation du droit des obligations : une mutation de la finalité de la norme (la législation ne contraint plus mais propose au consommateur une voie qu’il serait bon de suivre), une mutation du rôle de l’obligation d’information (sur une information non essentielle pour son créancier), une mutation de la finalité de l’ordre public (naissance d’un ordre public original qui obéit à un régime nouveau pour promouvoir des idéaux) et une mutation du rôle du contrat et de sa place dans la société (le contrat devient un instrument de défense de l’intérêt général donnant à chaque contractant un rôle actif dans la poursuite de la politique étatique).

Fraus omnia corrumpit : la fraude corrompt tout. Cet adage, apparu sous sa forme latine dans la seconde moitié du XIXème siècle mais précédé dans la jurisprudence par la maxime selon laquelle « la fraude fait exception à toutes les règles », exprime la réprobation du droit vis-à-vis de certains agissements qualifiés de « fraudes » qui pêchent par un excès de ruse ou de déloyauté. Érigé au rang de principe général du droit, il permet de faire exception à l’application normale des règles juridiques, lorsque cette application aurait pour effet de consolider un résultat inadmissible pour l’ordre juridique dans son ensemble. Comment, toutefois, tracer la ligne de partage entre la fraude et la simple habileté ? Si la nécessité de l’intention frauduleuse, élément moral de la fraude, est affirmée par une doctrine majoritaire et exigée de façon constante par la jurisprudence, la caractérisation de cette intention se heurte en pratique au double problème de sa définition et de sa preuve. En raison de son caractère subjectif et même « psychologique », l’élément intentionnel de la fraude fait naître de ce point de vue d’importantes difficultés dans la pratique contentieuse. Ce mémoire tente d’éclaircir ces difficultés en s’attardant successivement sur la définition (Titre I) puis sur la preuve (Titre II) de l’intention frauduleuse.

L’étude de la clause de buy or sell a révélé que cette convention, issue de la pratique anglo-saxonne des affaires, peut trouver dans notre Code civil un terrain fertile à son déploiement. Cette convention, qui peut se décomposer en une succession de droits potestatifs – un droit potestatif d’activation et un droit potestatif d’option – nous conduit à recourir à des figures civilistes quelque peu délaissées, voire poussiéreuses, telles que l’obligation alternative. C’est le signe de la remarquable souplesse et de la faculté d’adaptation du Code civil de 1804, à l’heure où l’on s’interroge sur une révision du droit des obligations. Dans cette perspective, la clause de buy or sell n’est qu’une illustration supplémentaire des « créations récentes de la pratique commerciale » qui assurent que « le contrat survivra, quitte à se transformer pour s’adapter ».

Nés de la pratique en 2009, les états généraux de la bioéthique ont été institués dans la dernière loi dite de bioéthique du 7 juillet 2011. C’est la première fois qu’une obligation de consulter les citoyens sur les questions bioéthique est consacrée, qui plus est de manière récurrente. Le processus étonne car il est obligatoire de recourir à cette consultation portant sur des matières relevant domaine de la loi et donc réservées au législateur. Mais la bioéthique intéresse les experts comme les profanes. Cet évènement révèle la prise en considération de l’importance de l’avis du citoyen sur ces questions. Il s’agissait donc de se demander en quoi constitue l’obligation de recourir aux états généraux de la bioéthique. A quoi la loi oblige t’elle ? Quelle en est la méthodologie ? Puis, dans un second temps, de vérifier si, en pratique, le processus a été respecté. Ainsi, les états généraux de la bioéthique sont un procédé très intéressant et novateur. Utilisés à bon escient, ils peuvent permettre aux citoyens de s’emparer de sujets qui les concernent afin de participer à leur encadrement normatif. La méthodologie employée est le socle sur lequel repose la légitimité du processus. Elle doit être suivie à la lettre pour que les résultats de la consultation citoyenne soient pris en compte par le législateur. C’est parce que la méthodologie n’a pas été respectée que les consultations de 2014 et surtout 2018 ont été tant critiquées. Les organisateurs auraient pourtant pu tirer profit de l’expérience de 2009 et de l’assise légale octroyée en 2011. Le pilotage gouvernemental de 2009 était trop politique, l’omniprésence du CCNE en 2014, surtout en 2018, n’était pas idéal non plus. En 2009 les citoyens ont regretté qu’on limite la consultation aux conférences de citoyens, mais en 2018 c’est au site internet qu’on a reproché de ne pas être représentatif de la population.

La jurisprudence admet depuis longtemps qu’on peut contracter sur notre image, sur notre nom et sur les faits de notre vie privée. Mais si, pour elle, le droit au respect de sa vie privée relève de la liberté contractuelle, il fait également l’objet du règlement général sur la protection des données (“RGPD”). Or, le droit commun des obligations et de tels droits spéciaux sont parfois difficilement conciliables. Ici, comme le montre ce mémoire, cette conciliation est peu réussie. Le RGPD reste à la fois trop rigide et trop imprécis. Trop rigide car le RGPD, conçu essentiellement en vue de protéger les usagers contre les réseaux sociaux, ne prend pas suffisamment en compte les autres hypothèses. Notamment, les traitements des données principaux, faisant l’objet même du contrat et beaucoup moins attentatoires aux droits fondamentaux, sont ignorés du RGPD. Ces contrats ne peuvent ni reposer sur le consentement (art. 6(1)(a) RGPD), trop facilement révocable, ni être « nécessaires » à l’exécution d’eux-mêmes (art. 6(1)(b) RGPD). Trop imprécis, car, couverts par le dernier fondement – « intérêt légitime » (art. 6(1)(f) RGPD), ces contrats deviennent victimes de l’insécurité juridique engendrée par le caractère trop abstrait de cette notion générale et l’inévitable contrôle de proportionnalité. Un contrôle procédural imparfait du consentement aggrave cette insécurité. Pour sortir de ce flou, l’art. 85 RGPD permet aux législateurs nationaux d’écarter le mécanisme trop abstrait de mise en balance pour édicter un régime plus précis. Le législateur français n’a pas encore utilisé cette opportunité. En revanche, d’autres pays ont prévu les aménagements importants afin de renforcer les contrats sur la vie privée, notamment par voie de suppression de fait du principe même de révocabilité du consentement.

Les nouveaux articles 1164 et 1165 du Code civil sont-ils applicables aux contrats de consommation ? Pour répondre à cette question, le présent mémoire explore plusieurs règles du droit de la consommation dans leurs rapports avec la détermination du prix (obligation d’information sur les prix, clauses abusives). Il en résulte que la clause de détermination unilatérale du prix ne peut être admise qu’à titre d’exception dans les contrats cadre de consommation. La détermination unilatérale du prix est en revanche nécessairement admise dans les contrats de prestation de service. Il importe donc d’établir des garanties procédurales de détermination d’un juste prix. Sont ainsi étudiées les sanctions possibles de l’obligation d’information sur les prix et de l’exigence de motivation du prix. À défaut d’information préalable du consommateur sur les modalités de détermination unilatérale du prix, il est suggéré que le professionnel soit tenu de fixer un prix raisonnable. En toute hypothèse, le consommateur est libre de refuser le paiement d’un prix insuffisamment motivé par le professionnel.