Par master

L’égalité du suffrage est au fondement de la démocratie allemande, l’élection du Parlement fédéral constituant le principe même de la formation de la volonté politique du peuple. A ce titre, le principe de l’égalité du suffrage fait l’objet d’une jurisprudence particulièrement fournie de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dont les décisions successives ont permis de constater la place forte de ce principe dans l’ordre constitutionnel allemand ainsi que son adaptation aux divers bouleversements que la République fédérale d’Allemagne a connus depuis 1949. L’exemple de l’égalité du suffrage mène à comprendre l’équilibre, a priori paradoxal, existant en droit allemand entre, d’une part, la stabilité des principes constitutionnels et, d’autre part, leurs ajustements rendus nécessaires par les besoins du temps.

Le terrorisme a une influence sur l’opinion publique et sur les législations. En effet, suite aux attaques terroristes qu’ont connu l’Allemagne et le France ces dernières années, ces deux pays ont répondu par un durcissement de leur droit. Aujourd’hui, tous les Etats font face à une mutation de la menace terroriste. Depuis les attentats du 11 septembre 2001, l’internationalisation du terrorisme se fait de plus en plus sentir. La menace terroriste s’est globalisée. Pour comprendre l’influence de la lutte anti-terroriste sur le droit d’asile, il est intéressant d’analyser le droit allemand et le droit français. Ces deux pays tentent de parvenir à un équilibre entre sécurité et liberté. Face à cette menace, l’Allemagne et la France ont mis l’accent sur la prévention. Cela a eu pour conséquences l’accroissement de mesures visant à accroitre le contrôle des demandeurs d’asile et limiter leurs conditions d’accès au statut de réfugié. Il existe une délicate relation entre les obligations relatives à la protection internationale et l’impératif de prévention et de lutte contre le terrorisme

Dans le contexte de mouvements migratoires croissants et de restrictions des possibilités d’immigration légale, la protection des droits fondamentaux des étrangers en situation irrégulière est devenue un enjeu croissant dans la protection des droits fondamentaux en général. L’objectif de ce mémoire est de questionner la situation des migrants dans une zone géographique illustrant un enjeu majeur du droit contemporain, à savoir l’appréhension juridique des migrations internationales, notamment entre pays « développés » et pays « en développement » ou émergents. L’étude des juridictions suprêmes permet par ailleurs de centrer l’analyse sur l’un des acteurs majeurs de la protection des droits fondamentaux dans ces deux pays. En effet, dans un premier temps, les juridictions suprêmes ont joué un rôle fondamental dans la reconnaissance de droits fondamentaux aux migrants en situation irrégulière, par le dépassement de la notion de citoyenneté dans leur jurisprudence concernant les droits fondamentaux. Toutefois, cette jurisprudence n’a abouti, dans aucun des deux Etats, à une assimilation totale des migrants en situation irrégulière aux citoyens ou même aux étrangers en situation régulière dans la protection des droits fondamentaux. Ceux-ci se maintiennent en effet dans une catégorie juridique particulière, ce qui explique certaines violations des droits dont ils sont victimes. Ce constat invite à interroger le pouvoir et le rôle du juge en relation avec le pouvoir politique.

Si l’institution carcérale est souvent présentée comme un lieu de « non-droit », c’est entre autres raisons car les droits et libertés des personnes détenues y sont réduits au nom de la sécurité. Toutefois, la détention ne devrait priver ces personnes que de leur seule liberté d’aller et venir, et garantir les droits et libertés dont elles jouissent en vertu du principe de la prééminence du droit. En effet, elles demeurent des personnes humaines disposant de droits fondamentaux, parmi lesquels le droit aux communications et visites. Pouvoir communiquer avec ses proches signifie pour la personne détenue conserver un minimum de liens avec l’extérieur, afin de pouvoir reprendre une vie nourrie de liens sociaux et affectifs après la détention. Les communications et visites apparaissent ainsi nécessaires à la réinsertion sociale, objectif principal que donne, dans les textes, l’Administration pénitentiaire à la détention. Elles le sont également pour le – difficile – maintien d’une vie digne, idéalement faite de relations humaines et d’échanges, que l’incarcération empêche largement. L’enfermement implique un certain cadre, des limites aux libertés des personnes le subissant ; des lois et règlements encadrent les possibilités de communications et visites dont elles bénéficient. Cette étude se propose d’analyser et de critiquer le régime de communications et visites imposé aux personnes détenues en Colombie et en Espagne, et notamment celui des personnes détenues pour faits de terrorisme. Elle compare la situation des prisons colombiennes à celle des prisons espagnoles, pour se concentrer ensuite sur les seuls groupements terroristes qu’ont été les FARC et l’ETA.

« Il n’est presque pas de question politique, aux Etats-Unis, qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire » (Tocqueville). C’est le cas du « mariage homosexuel » dans l’arrêt de la Cour suprême du 26 juin 2015 jugeant inconstitutionnelles les dispositions étatiques définissant le mariage comme ne pouvant unir qu’un homme et une femme. L’étude propose une analyse serrée de la décision (normes de référence, méthode, style), en la replaçant dans le contexte spécifique du système institutionnel des Etats-Unis et y apportant des éléments de droit comparé. L’arrêt, synthèse de la jurisprudence sur les droits des homosexuels, propose une lecture plutôt originale mais cohérente du principe d’égalité, formellement posé par la clause d’égale protection des lois, en le liant explicitement à la liberté de la clause de due process et en faisant découler de la jonction des clauses un principe d’égale dignité. En consacrant une égalité en libertés, la Cour suprême vise la liberté entre égaux. La décision conduit à un nouvel équilibre fédéral : la garantie des droits constitutionnels fédéraux limite l’autonomie des Etats fédérés en imposant un nouveau « standard fédéral minimum ». Le raisonnement et la solution donnent l’occasion de préciser le sens du principe d’égalité aux Etats-Unis et de retracer le débat sur l’interprétation de la Constitution (poids normatif du texte, Constitution vivante ou originalisme) et le rôle d’une cour constitutionnelle (les juges de la Cour s’étant eux-mêmes divisés entre dénonciation d’une usurpation de pouvoir par les juges et refus d’une capitulation du judiciaire devant le politique).

Cette étude a pour vocation de se demander quelle est la contribution du juge constitutionnel à la défense de l’Etat de droit, illustré ici à travers la liberté individuelle et la liberté d'aller et venir, face au phénomène terroriste. Elle adopte une démarche comparative des systèmes français et britanniques, ce qui permet de s’intéresser à l’impact de l’appartenance à des organisations régionales communes, telles que l’UE et la CEDH, sur des systèmes aux fondements radicalement différents, l’un de droit civil, l’autre de common law. Quel rôle le juge constitutionnel, confronté à des problématiques inédites, mettant en cause la manière dont est effectué son contrôle, mais aussi sa légitimité même, peut adopter afin de maintenir la lutte contre le terrorisme dans le cadre de l’État de droit ? Le juge constitutionnel, déstabilisé, a été amené à procéder à une mutation de son contrôle dans le cadre terroriste. Il a difficilement réussi, grâce à son pouvoir d’influence et à sa recherche d’une juste mesure dans l’autolimitation, à maintenir les ultimes limites de l’État de droit. L’équilibre qu’il s’efforce d’établir entre sécurité et sauvegarde des droits fondamentaux est toutefois chancelant, incertain, et sa capacité à maintenir seul et de manière durable la lutte contre le terrorisme dans le cadre de l’État de droit est dubitable. Le juge constitutionnel « reste, dans ce contexte, le dernier rempart contre l’arbitraire mais il livre ses ultimes concessions » (K. ROUDIER, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste : Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, LGDJ, 2012 p. 299).

L’opinion commune française présente aisément le Royaume-Uni comme un pays réticent à l’idée de construction européenne, et ce n’est certainement pas les récentes prises de position du gouvernement britannique que la contrediront. Cependant, ce constat est moins prégnant si l'on observe l’œuvre des juges britanniques, qui ont été amenés à appliquer le droit de l'Union européenne – anciennement droit communautaire – a des situations concrètes. De profondes concessions ont alors été faites, en particulier concernant le principe le plus fondamental du droit constitutionnel britannique que constitue la souveraineté du Parlement. Certaines décisions judiciaires sont même particulièrement audacieuses en matière d'intégration du droit de l'Union européenne dans l'ordre juridique britannique. Cette intégration correspond à la mise en application du droit de l'Union européenne au sein de l'ordre juridique britannique. Cette tâche appartient aux États, qui ont les pouvoirs d'exécution du droit de l'Union, en vertu du principe d'administration indirecte, et qui doivent le faire respecter. De plus, il est constant dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, ex-Cour de Justice des Communautés européennes, que le droit de l'Union européenne prime tout le droit interne, même constitutionnel4. Ce principe de primauté est certainement celui qui a été le plus difficile a intégrer par les États, créant souvent des conflits entre deux ordres juridiques se voulant suprêmes, dans la mesure où chacun présuppose sa propre primauté. Le Royaume-Uni ne fait pas exception à cette règle, et ce « conflit de primautés » y revêt une coloration particulière du fait de la spécificité de la constitution britannique.