Par master

Avant de tenter de démontrer comment les notions de discipline et de déontologie sont à la fois différentes et à certains égards complémentaires, il faut préalablement analyser la place qu'elles occupent dans le droit de la fonction publique. La discipline a toujours été présente dans le droit de la fonction publique. Il semble alors inévitable qu'elle ait constitué une importante source de préoccupations de la doctrine. Elle a été prépondérante dans les réflexions doctrinales, au détriment de la déontologie. Malgré le désintérêt de la doctrine pour la déontologie, cette dernière a existé sous tous les régimes. Mais la déontologie telle que nous la connaissons c'est-àdire relativement organisée n'existait pas. Progressivement, les chartes ou codes de déontologie se sont multipliés. Néanmoins certains auteurs regrettent cette juridicisation. On assisterait à un retrait de la déontologie au profit du disciplinaire. Pourtant, il nous semble que, même avec cette codification, les règles déontologiques doivent rester distinctes des règles disciplinaires même s'il existe des chevauchements. Il semble possible de délimiter clairement les périmètres de ces notions en procédant à une classification des différentes obligations des fonctionnaires. De plus, malgré leurs différences la discipline et la déontologie ne doivent pas être opposées. Elles poursuivent une ambition commune qui consiste en la création d'une identité professionnelle. Pour parvenir à cette finalité commune, elles ont recours à des méthodes différentes mais qui ne sont pas pour autant opposées. Si la discipline et la déontologie sont bien deux concepts distincts, elles sont solidaires l'une de l'autre.

Ce mémoire d’histoire constitutionnelle analyse l’action politique de Gaston Monnerville entre 1947 et 1968, lorsqu’il était Président du Sénat. Son action a d’abord consisté à faire reconnaître le Conseil de la République - nom alors donné à l’institution sénatoriale - comme chambre participant à l’action législative et au contrôle du gouvernement, puis sous la Cinquième République, à promouvoir les prérogatives du Sénat et dénoncer l’exercice personnel du pouvoir par le chef de l’Etat. Soutenu par son assemblée, cet inflexible défenseur de l’idéologie républicaine apparaît entre 1962 et 1968 comme le principal opposant au Général de Gaulle. Le boycott du Sénat permet alors d’observer les implications institutionnelles du combat de Monnerville contre l’établissement de la primauté présidentielle. Le droit constitutionnel est ici étudié dans sa dimension temporelle et autour de son objet : le pouvoir politique. Les affrontements idéologiques et institutionnels sur les modes d’exercice de celui-ci révèlent une histoire constitutionnelle au caractère conflictuel. Le prisme adopté permet de renouveler le regard sur des périodes historiques dont l'interprétation est parfois trop vite considérée comme consensuelle.

Il est d’usage de rattacher le vice d’incompétence à la légalité externe. Or, ce rattachement, avant tout historique, appuyé par une large partie de la doctrine est bancal. D’abord, ce rattachement ne rend pas suffisamment compte de la différence de nature qui existe entre ce vice et les vices de forme et de procédure. Ensuite, il semble négliger traitement contentieux particulier de l’incompétence, qui est bien celui réservé par principe à des vices de légalité interne. La jurisprudence et la législation semble conforter cette analyse. Mais aussi une doctrine minoritaire. Par leurs tentatives de classification des irrégularités, certains auteurs avaient fait part de leur réserve quant à ce rattachement. Le classement de l’incompétence au sein de la légalité interne ne ferait que franchir un pas. Celui de la cohérence juridique et de l’harmonie avec certains outils et mécanismes contentieux. Le rattachement de l’incompétence à la légalité interne est alors préférable.

L’allégorie de la déesse Thémis, tenant entre ces mains les plateaux de la balance lors d’un jugement, nous enseigne que la justice ne peut être pensée comme une œuvre de radicalité. Elle suppose, de la part de ceux qui la rendent, un sens de l’équilibre entre revendications et principes contradictoires. Cette nécessité récurrente de concilier des principes antagoniques se manifeste à travers le rôle que le système juridique reconnaît au juge. La résolution d’un conflit matériel entre deux règles ou principes peut, tout d’abord, se traduire par le rejet intégral de l’un d’entre eux. Or cette vision tranchée de la justice ne reflète pas la manière dont se déroule le travail juridictionnel. De surcroît, elle ne répondrait pas aux exigences d’une justice moderne, comprise comme une œuvre de conciliation. Le contentieux administratif apparaît comme le terrain d’élection de ces différents instruments d’interprétation, destinés à nuancer les effets inacceptables que comporte toute théorie juridique dans ses conséquences logiques. La bonne administration de la justice apparaît, à cet égard, comme l’une de ces variables d’ajustement au cœur de la justice administrative.

Pensé et initialement mis en œuvre de façon essentiellement abstraite, le contrôle de constitutionnalité des lois opéré par le Conseil constitutionnel semble tendre inexorablement vers une hybridité, du fait de l’immixtion de nombreux éléments de concrétisation. Cette hybridité mérite d’être étudiée du fait de la complexité de la notion de concrétisation et du caractère protéiforme de ses conséquences. La mise en œuvre de la QPC a de plus confirmé ce mouvement continu de concrétisation et donné une actualité particulière à cette question : si l’équilibre ainsi dessiné peut s’expliquer par des exigences contradictoires, on peut craindre qu’il se mue en un déséquilibre, et révèle ainsi un malaise dans le contrôle de constitutionnalité des lois en France.

Par la loi du 22 mai 2019 dite loi PACTE, la privatisation d'Aéroports de Paris (ADP) a franchi une nouvelle étape. Si la "sociétisation" était déjà actée depuis 2005, et une partie du capital d'ADP était déjà privatisée, l'Etat restait jusqu'à présent légèrement majoritaire. La loi PACTE autorise pourtant le gouvernement à aller plus loin dans la privatisation du capital, l'Etat pouvant devenir minoritaire - ou absent - des actionnaires d'ADP. Réforme justifiée par une volonté de désengagement de l'Etat vis-à-vis de l'économie, le projet porté par le gouvernement s'est pourtant heruté, d'abord, à l'inaltérable alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946, systématiquement invoqué pour contester les privatisations. Nous reviendrons ainsi sur son utilisation par l'opposition (avec notamment la question du RIP), sur son interprétation par les juridictions, et sur les propositions doctrinales de "dépasser" une vision trop restrictive pour que soit élaborée, au-delà de la pensée anglo-saxonne, une "doctrine française des privatisations". Enfin, nous évoquerons le régime juridique presque sui generis d'ADP, relevant pour certains d'une "quasi domanialité publique", et les atteintes potentielles de la privatisation à des principes fondamentaux du droit administratif : le principe constitutionnel des biens affectés au service public, et l'objectif à valeur constitutionnelle de bon usage des deniers publics (et principalement les interrogations sur les indemnisations des actionnaires).

Le droit français est aujourd’hui caractérisé par le dualisme juridictionnel et le partage de la discipline contractuelle entre ces deux ordres. Cette distinction se reflète par l’existence de deux théories générales distinctes de contrats (administratifs et de droit privé). Or, les évolutions récentes du droit commun permettent de repenser les fondements de ces deux théories générales et de les rapprocher. L'unification de ces deux théories en une seule théorie commune des contrats est-elle possible ? Tel est le sujet que traite le présent papier. ------------------------------------------------------------- French law is today characterized by jurisdictional dualism and the division of the contractual discipline between these two jurisdictional orders. The said distinction is reflected in the existence of two separate general theories of contracts (administrative contracts and private contracts). However, recent developments in the general contracts law make it possible to the foundations of these two general theories to be rethought, and to bring them closer together. Is the unification of these two theories into a single common theory of contracts possible? This is the subject the present paper is dealing with.

Cette recherche consiste premièrement à identifier deux phénomènes historiques qui ont lieu en France et en Colombie : les actions antisémites du gouvernement de Vichy en France pendant la Seconde Guerre mondiale et les actions de l'armée nationale en Colombie qui ont provoqué le phénomène des faux positifs dans le contexte du conflit interne, évènements qui ont une caractéristique commune : les agissements d'un État bourreau à l'encontre de ses citoyens. Une fois ces deux éléments factuels similaires sélectionnés, il est possible de lancer une étude de droit comparé, qui constitue la seconde partie de la recherche et consiste à identifier, de manière descriptive, comment les juges des deux pays, saisies des demandes d'indemnisation contre l’État pour ces faits, ont traité la question de la responsabilité administrative, afin de démontrer que les deux juridictions ont qualifié le préjudice subi et leur réparation comme exceptionnels par rapport au droit commun. Enfin, dans cette recherche, une approche critique est faite quant à la manière dont les juges, malgré ce qui précède, ont déclaré une responsabilité pour faute, c'est-à-dire une responsabilité de droit commun, qui est inapproprié, insuffisante et infructueuse eu égard de la gravité des faits sous analyse, d'un point de vue strictement juridique mais aussi quant aux effets pratiques sur la société.

La théorie de l’imprévision, telle que dégagée par le Conseil d’État en 1916, a été l’une des formes de promotion du droit public français à l’étranger, notamment au Brésil. L’analyse comparative de la théorie de l’imprévision dans les contrats de concession en France et au Brésil part du présupposé selon lequel le droit public français et, plus spécifiquement, sa théorie générale des contrats administratifs, a été une ressource majeure pour la création et le développement du droit public brésilien. Néanmoins, l’importation de cette théorie a été, selon nous, incomplète. En effet, même si l’institution juridique de la théorie de l’imprévision dans les contrats de concession de service public au Brésil puise ses sources dans la théorie française de l’imprévision une analyse approfondie de la législation, de la jurisprudence et de la doctrine des deux pays a conduit à la conclusion selon laquelle le droit brésilien n’a finalement pas transposé le véritable fondement juridique qui a toujours justifié son application en droit français, à savoir la continuité du service public et, in fine, l’intérêt général. À l’inverse, le Brésil s’est davantage basé sur la protection de la propriété privée, caractérisant une divergence remarquable dans le développement de ladite théorie dans les deux pays.