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Comment le droit pénal appréhende-t-il cette notion civile et protéiforme qu’est le couple ? Telle est la question à laquelle nous avons tenté de répondre tout au long de ce mémoire. Arrivés au terme de celui-ci il semble qu’il faille conclure que c’est avec une grande diversité que le droit pénal procède à une telle appréhension.

Favorable à l’équité, la jurisprudence s’est montrée toujours plus encline à une réparation du dommage causé par un membre indéterminé d’un groupe déterminé. Mais nous verrons qu’en répondant si favorablement à ces incertitudes, elle a également entouré d’incertitude sa propre action. Son mode de raisonnement, issu d’une casuistique forgée au cours de l’Histoire, est aujourd’hui épuisé. Nous insisterons à cet égard sur l’évolution de la nature du raisonnement utilisé. Face à ce débordement jurisprudentiel, nous proposons de nous inscrire dans le cadre de la réforme du droit de la responsabilité civile à venir. Ainsi, nous proposerons de consacrer une disposition législative contenant un principe général permettant à une victime se trouvant dans la situation de notre mouton d’obtenir réparation, tout en l’entourant de conditions que nous développerons. Nous insisterons alors sur les conditions et effets entourant l’action.

En France, le droit des affaires moderne a relégué la répression pénale au second plan, du fait de son inadaptation à la vie économique, de ses dommages sociaux collatéraux et de ses lourdeurs procédurales. Pourtant, en droit de la concurrence, elle connaît actuellement un regain d’intérêt à l’échelle mondiale, en raison de son caractère redoutablement dissuasif, d’une méfiance croissante à l’égard des sanctions pécuniaires et de l’expérience fructueuse de certaines autorités anglophones en la matière. Toutefois, cette répression ne s’improvise pas. Elle fait appel à d’intenses réflexions juridiques et socio-économiques, faisant d’elle un exercice d’équilibriste où chaque erreur peut préjudicier à l’efficacité de la politique de concurrence et meurtrir, par capillarité, la solennité du droit pénal. Son efficacité dépend de plusieurs facteurs. Tout d’abord, les pouvoirs publics doivent sensibiliser juges, entreprises et citoyens à la nocivité de certaines pratiques anticoncurrentielles, afin de les convaincre de la nécessité de sanctionner pénalement des infractions économiques dont l’immoralité est pourtant discutable. Ensuite, le législateur doit confectionner une infraction irréprochablement claire, respectueuse des droits de l’accusé et circonscrite aux violations les plus graves comme les soumissions concertées. Priorité devrait être donnée aux mesures d’incapacitation des dirigeants fautifs. Enfin, la pratique de la répression doit être vigoureuse et opportune, requérant maints ajustements institutionnels (coopération entre juges répressifs et autorités de concurrence) et législatifs (clémence), quitte, potentiellement, à la conférer à une entité supranationale.

La marche continue vers la démocratisation a conduit les droits administratifs américain et français à enregistrer une même évolution : celle de la prise en compte croissante du citoyen dans son action ; s'illustrant notamment par la mise en place de mesures garantissant la participation du citoyen au cours de l'élaboration de l'acte réglementaire. Aux États-Unis, la participation du citoyen est vite perçue comme aidant à la prise de meilleures décisions par l'Administration. La participation est rendue obligatoire, elle s'exerce selon diverse modalités : elle est minimale lorsque l'administrateur use d'une procédure dite « informelle », au cours de laquelle l’administrateur américain devra veiller à recueillir les commentaires du public quant à la règle proposée ; elle est maximale lors de la procédure « formelle » qui oblige à la mise en place d'une audience publique. Le législateur américain poursuivra ses efforts en prévoyant en 1990 la possibilité d'une procédure négociée, qui oblige à l'obtention d'un consensus au sein d'un comité de négociation avant l'adoption d'un règlement. Désormais le développement de la participation des citoyens aux États-Unis semble reposer sur l'outil internet. En France, la participation du citoyen est d'abord perçue comme gênant l'action administrative. Elle tarde quelque peu à se mettre en place et naîtra d'un empilement législatif traduisant les hésitations du législateur. Ainsi un point de départ peut être celui de la loi du 12 juillet 1983 réformant la procédure de l'enquête publique. Quelques années plus tard, la méthode de la concertation se voit consacrée (notamment par la loi du 18 juillet 1985) jusqu'à ce que le législateur n'institue en 1995 une Commission Nationale du Débat Public, étape ultime de la démarche participative française. Si ces évolutions semblent de prime abord s’inscrire dans une tendance louable de « démocratisation administrative », elles ne doivent cependant échapper à un regard critique. Aussi cette évolution de l'action administrative est la dérivée d'un changement sociétal autour duquel la réflexion mérite d'être élargie.

De nombreux travaux traitent des transformations digitales dans le domaine des professions juridiques et montrent que ces innovations représentent des occasions de création de valeur, de réinvention de l’offre des entreprises et d’amélioration des conditions de travail. De toutes ces innovations, la justice prédictive est sans doute celle qui fait le plus débat, notamment en matière pénale. Intuitivement, la justice prédictive pourrait permettre de véritables gains d’efficience : gain de temps et d’efficacité, une meilleure sécurité juridique, un accès plus rapide et facile à l’information ou encore une meilleure relation entre les professionnels du droit et le justiciable et un possible désengorgement des juridictions. Notons également qu’avec la justice prédictive nous ne sommes pas dans une approche schumpétérienne de destruction créatrice qui mettrait en risque les professionnels de se faire remplacer par la technologie. En effet, nous sommes plutôt dans une approche de division du travail d’Adam Smith qui met en avant le fait que, pour être plus productif, il faut segmenter son travail et faire faire les tâches par la personne ou par la machine lorsque celle-ci est plus performante. Cela permet ainsi de travailler sur l’efficience d’un tribunal ou d’un cabinet. Toutefois, n’oublions pas que l’utilisation de la justice prédictive peut faire naître un certain nombre de problèmes. Le développement des outils prédictifs dans le domaine de la justice doit donc nécessairement être encadré par le législateur. Ce développement ne doit pas venir en contradiction des lois existantes et nécessite d’analyser tous les enjeux financiers et humains qui y sont attachés.

Les systèmes français et britanniques, opposés en tout points, doivent pourtant connaitre de mêmes problématiques dans la tenue du procès pénal. Or, l’une de ces problématiques les plus anciennes tient à l’appréhension de la preuve testimoniale, essentielle à la justice et pourtant faillible car intrinsèquement humaine. Les deux systèmes ont alors adopté des gardes fous tant dans l’admissibilité de la preuve que dans la mise en œuvre de celle-ci. En ce qui concerne l’admissibilité de la preuve, la France a consacré de nombreux garde-fous légaux permettant de mettre en exergue les potentiels défauts d’un témoin. Cela résulte inévitablement en un statut de témoin légalement plus strict. Toutefois, ces garde-fous légaux sont remplacés en Angleterre et au Pays de Galles par une appréciation in concreto et personnalisée de ces défauts. Cette distinction fondamentale n’a rien d’étonnant puisque l’on retrouve ici l’opposition classique entre le droit écrit et le droit jurisprudentiel. En ce qui concerne la mise en œuvre de cette preuve, on retrouve la même opposition dans la protection du témoignage et du témoin. La France a alors fait le choix d’un grand formalisme au sein d’un cadre légal stricte, alors que l’Angleterre et au Pays de Galles ont adopté une personnalisation de la procédure par de nombreuses mesures spéciales. Ainsi, le prisme de la preuve testimoniale permet de mettre en exergue les distinctions fondamentales entre les deux systèmes.

Le droit de propriété est issu du droit romain. Il est couramment défini par la réunion du triptyque usus, fructus et abusus. La propriété donne ainsi le droit d’user de la chose, c’est-à-dire de l’utiliser ; d’en jouir, c’est-à-dire d’en récolter les fruits et enfin d’en disposer, par des actes matériels ou juridiques. La question du transfert de ce droit est depuis sa naissance sujet à de nombreuses théories et interrogations. Pourtant un tel transfert paraît simple en soi. Nous nous intéresserons à cette question en particulier dans deux systèmes juridiques : le droit français et le droit allemand.

La nature du lien juridique unissant le dirigeant à la société conditionne l’étude comparée des critères de fixation et des mécanismes de contrôle de la rémunération des dirigeants sociaux en droits français et allemand. Le membre du directoire d’une Aktiengesellschaft est lié à celle-ci par deux relations juridiques : une relation organique et une relation contractuelle dans laquelle est déterminée la rémunération. En France, la jurisprudence se refuse à admettre l’existence d’un contrat de direction ; le lien entre président du conseil d’administration ou directeur général d’une part, et société anonyme d’autre part, est donc organique, quoiqu’une certaine ambigüité puisse être observée à l’analyse des décisions de la Cour de cassation. En Allemagne, l’encadrement de la rémunération des dirigeants passe avant tout par la limitation de la liberté contractuelle et l’existence de critères de rémunération exprès imposés au conseil de surveillance, organe compétent pour la conclusion du contrat. En revanche, le droit français ne limite que ponctuellement la marge d’appréciation discrétionnaire laissée au conseil d’administration dans la fixation unilatérale de la rémunération des dirigeants, l’encadrement des rémunérations par le législateur étant traditionnellement réalisé par le biais de mécanismes de contrôle direct ou indirect. Malgré ces divergences de technique juridique, on observe une convergence indirecte entre les deux droits dans la mesure où les solutions développées par les législateurs ces dix dernières années répondent aux mêmes problèmes pratiques, à savoir la multiplication des scandales dus à une rémunération excessive dans un contexte de crise financière depuis 2008. On constate également une certaine influence des modèles anglo-saxons dont les solutions ne sont pas toujours aisément transposables dans les systèmes de droit romano-germaniques. L’introduction d’un nouveau degré de contrainte juridique, la soft law, a néanmoins forcé la réflexion sur les liens entre efficacité et flexibilité en matière de rémunération, notamment au vu de la difficulté à légiférer sur un sujet aussi technique.