Recherche avancée

Si le concept de garantie reflète avant tout la défiance des parties les unes vis-à-vis des autres, il traduit aussi le besoin de confiance de chacune d’elle, propice à faciliter les échanges, à conforter la situation du créancier et la surface financière du débiteur et, plus généralement, à sécuriser le marché. Dans le cadre des opérations de financement (opérations de crédit, opérations de refinancement, emprunts obligataires et financements structurés), l’importance des garanties et des contre-garanties est liée à la volonté et au rôle des parties à l’opération et influencée par le cadre posé par le marché et la réglementation associée. Plus spécialement, l’opération de financement est l’ensemble contractuel impliquant un montage financier et faisant intervenir des mécanismes de garanties et de contre-garanties : cet ensemble contractuel constitue le complexe {contrat initial - garantie - contre-garantie}, objet de la thèse.Cette thèse a pour objectif d’étudier les rapports entre le contrat initial et la garantie, la garantie et la contre-garantie, la contre-garantie et le contrat initial au sein des opérations de financement et ce, au regard du droit civil et du droit bancaire et financier. L’analyse portera sur la nature de ces rapports lors de la mise en place et de la mise en œuvre des garanties et des contre-garanties et conduira à évaluer la force de celles-ci au regard des procédures collectives et du régime de résolution bancaire. C’est l’efficacité des garanties et des contre-garanties au sein des opérations de financement qui est en jeu, laquelle doit être au service de l’efficience de l’opération.

Le contrat, traditionnellement le temple de la bilatéralité, subit depuis de nombreuses années l’influence d’un mouvement insufflant davantage d’unilatéralisme à son contenu. L’acceptation de cet unilatéralisme, contemporaine de la revalorisation de l’individu au sein de la société, a eu lieu de manière graduelle. Initialement confiné à des clauses périphériques, l’unilatéralisme a pris une place de plus en plus importante jusqu’à gagner le cœur des échanges entre les parties. La diversification du modèle contractuel, fondé au départ exclusivement sur l’échange établi sur la vente et englobant aujourd’hui d’autres opérations économiques obéissant notamment à une logique de coopération, apparaît comme essentielle à la compréhension de cette évolution. La logique sous-jacente à l’opération économique du contrat, un échange ou une coopération, guidera la compréhension des limites de l’unilatéralisme au sein de l’instrument contractuel.Une fois l’unilatéralisme admis au cœur des échanges, les limites du pouvoir unilatéral restent à définir. La mise en œuvre de l’unilatéralisme nécessite un encadrement rigoureux afin d’éviter tout débordement et notamment l’abus dans l’utilisation des prérogatives contractuelles unilatérales. Certains mécanismes ont été prévus par le législateur afin de contrôler la mise en œuvre de l’unilatéralisme. C’est le cas notamment de l’obligation de motivation. D’autres outils, inspirés notamment du droit brésilien, pourraient contribuer au renforcement de ce contrôle. L’évolution du droit des contrats, le travail de la doctrine et de la jurisprudence détermineront les limites de l’unilatéralisme reconnu par le législateur.

La prise en compte de l’intérêt du cocontractant, ayant une particularité conceptuelle suffisante, n’agit pas au service principal de l’intérêt égoïste ou de l’intérêt commun. Dynamique relationnelle, altruisme, et altérité de base des intérêts, en caractérisent donc une théorie pure. Quant à sa réalité théorique en droit contractuel, elle est fondée sur un principe de fraternité. Il constitue d’abord son support conceptuel, à l’exclusion de la solidarité dont il se distingue, son contenu correspondant à la triple dynamique délimitant la théorie pure de la notion. Il est ensuite son fondement réel, permettant de dépasser les limites de ses fondements concurrents – la bonne foi ou le solidarisme contractuel –, et le principe-axiome rendant compte de celle-ci. Quant à sa réalité matérielle le constat est qu’une partie de l’évolution de la théorie classique des obligations et contrats se matérialise par telle prise en compte. Cette dernière se manifeste d’une part, comme tempérament au principe de liberté contractuelle, tantôt comme norme positive de comportement – dans la bonne foi relationnelle, et l’obligation d’information renforcée –, tantôt comme limite à une prérogative contractuelle – dans le contrôle de l’abus et potentiellement, l’obligation de minimiser le dommage. Elle se manifeste d’autre part, comme aménagement du principe de la force obligatoire, opérant lors de la survenance d’une difficulté d’exécution étrangère au partenaire – dans l’obligation de renégociation du contrat, et potentiellement la théorie de l’imprévision –, ou d’une difficulté inhérente à celui-ci – dans les mesures de grâce, et la législation d’aménagement du surendettement des particuliers.

La régularisation est une technique ancienne du droit administratif français. D’abord cantonnée à une pratique administrative limitée, relative seulement aux situations de fait découlant de l’exécution des actes unilatéraux, elle a connu un développement considérable au cours des deux dernières décennies, en jurisprudence et en législation. Les techniques de consolidation par correction des vices concernent aujourd’hui des actes, des normes et des situations divers et nombreux. La sécurité juridique, principe cardinal du droit contemporain, est l’instigatrice de cette évolution en ce qu’elle exige que les normes et les situations ne soient pas fragilisées pour des irrégularités dont la commission résulte souvent d’une complexification excessive du droit et auxquelles il est possible de remédier a posteriori. L’essor de la régularisation, et notamment son introduction dans le cours de l’instance en prévention des annulations juridictionnelles, concerne de multiples domaines de l’action administrative — polices de l’urbanisme et de l’environnement, passation des contrats, édification des ouvrages publics, subvention, recouvrement des créances, collecte de données personnelles. La régularisation n’a cependant pas encore fait l’objet d’une consécration générale et demeure un phénomène profondément hétérogène, adapté aux nécessités concrètes de l’action administrative. Dans un tel contexte, la présente étude consiste en une analyse comparée des règles auxquelles chaque technique correctrice est soumise dans le but d’identifier s’il existe — et s’il peut exister — un régime de juridique de la régularisation en droit administratif français.

Les enjeux de la quasi-régie (traduction française du « contrat « in house » ») sont multiples car elle constitue avant tout une dérogation aux règles de passation des contrats publics. Elle est de ce fait entièrement conditionnée par cette caractéristique et repose sur une combinaison particulière entre plusieurs modalités liées au fonctionnement des prestataires intégrés et aux relations qu’ils entretiennent avec leurs détenteurs. Seules les situations qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte au bon fonctionnement du marché peuvent donc être qualifiées de mécanismes interorganiques. La quasi-régie est ainsi clairement distincte d’autres notions, telles les associations transparentes ou les montages artificiels, et constitue une véritable construction juridique légitime que les acteurs du secteur peuvent manier. Sa malléabilité est toutefois révélée par l’étude des modes d’intervention multiples avec lesquels elle est compatible en France : la société publique locale n’est par exemple qu’un moyen parmi d’autres de la mettre en oeuvre. Cette flexibilité est confirmée par le fait que les disciplines financière et fiscale françaises ne se saisissent pas de ce mécanisme, de telle sorte que la quasi-régie ne constitue pas un mode de gestion intermédiaire entre régie et externalisation. La qualité de contrat spécial, plus précisément celle de « contrat interorganique », semble toutefois pouvoir lui être attribuée car la quasi-régie repose sur une combinaison de circonstances contractuelles et institutionnelles spécifiques qui impliquent avant tout des modalités particulières en termes de passation, sans pour autant exclure certaines singularités en matière d’exécution.

Le droit guinéen de la vente résulte de sources orales et écrites. Alors que les sources orales ou normes traditionnelles de la vente sont d’héritage ancestral et transmises de générations en générations par la pratique, les sources écrites ou normes modernes de la vente quant à elles sont d’inspiration du droit français. Par ailleurs, au lendemain de l’indépendance de la Guinée, dans un souci de cohésion nationale et d’unicité du droit, il était question d’adopter une législation dite « moderne » où les parties au contrat de vente sont soumises à la même loi sur l’ensemble du territoire national. Ainsi, le législateur guinéen, pour régir le droit moderne de la vente a repris presque à l’identique le droit français de la vente. Toutefois, les normes traditionnelles persistent encore aujourd’hui, et coexistent avec les normes modernes guinéennes de la vente. Les normes traditionnelles et modernes régulent les rapports entre les parties au contrat : de la préparation du contrat aux sanctions d’inexécution, en passant par l’exécution des obligations de vente. Ainsi, à côté des normes modernes de la vente appliquées par le juge moderne, les normes traditionnelles de la vente font encore autorité dans les pratiques sociales guinéennes.

Parallèlement à la dernière réforme française du droit des sûretés, les sûretés réelles chinoises ont été rénovées par la loi sur les droits réels promulguée à la même période. En s’appuyant sur une étude compréhensive des normes législative et réglementaire autour du sujet, cette thèse, essentiellement basée sur le droit chinois, révèle qu’en matière de sûreté réelle, le droit chinois se nuance du droit français et analyse les raisons et les effets de ces différences au-dessous des termes ou notions similaires. Après l’étude comparative, la thèse arrive à la conclusion que le droit chinois des sûretés réelles nécessite un futur regroupement en dépit de la nouvelle loi sur les droits réels.

Les personnes publiques, lorsqu’elles abandonnent la sphère de l’autorité et du commandement pour celle du commerce juridique, demeurent, en principe, soumises à un régime exorbitant du droit commun. Les contrats conclus par les personnes publiques, dans la sphère du commerce juridique, en qualité de gestionnaire de propriétés et services publics, relèvent, eux-mêmes pour la plupart de ce régime original. Or, l’on peut se demander quelle place ce régime exorbitant accorde à l’exigence essentielle de stabilité contractuelle. Alors que cette question a fait l’objet d’études nombreuses en droit civil, elle n’a jamais été étudiée, pour elle-même, en droit des contrats administratifs. Cette étude a précisément pour ambition de combler cette lacune. Elle montre que le contrat administratif ne répugne pas à l’idée de stabilité contractuelle. C’est, au contraire, toute la théorie de la formation et de l’exécution du contrat qui est dominée par ce désir de stabilité. La justification ne réside toutefois pas dans l’idée de respect de la parole librement donnée mais dans la nécessité d’assurer la bonne marche des services publics et de garantir un niveau de sécurité juridique minimal aux investisseurs qui financent les projets d’intérêt général.

Salariat et indépendance : la contradiction est profonde. En France, le droit du travail a été largement bâti sur l'opposition entre travail salarié et travail indépendant. Or, depuis plus de 20 ans, s'est développé en France un nouveau mode d'organisation du travail dénommé « portage salarial ». Il constitue une pratique contractuelle triangulaire établie entre des professionnels autonomes, une société de portage salarial et des clients. Ce mode d’organisation permet à ces professionnels de pouvoir exercer leur activité de façon indépendante, sans contrainte administrative ni de gestion, tout en bénéficiant des garanties sociales attachées au statut de salarié. Suspecté d'illégalité mais satisfaisant à un indéniable besoin social, le portage salarial devait être encadré. La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail donne à cette pratique un fondement légal et confie aux partenaires sociaux le soin de l’organiser. Malgré l’existence d’un accord collectif de branche, signé le 24 juin 2010, le portage salarial ne fait l’objet d’aucun encadrement législatif. Face au mutisme du législateur et à l’indécision du juge, l’insécurité règne. Il importe alors d’établir précisément les fondements et le mécanisme du portage salarial. Bien que périlleuse, cette quête d’un régime juridique mérite d’être entreprise afin de répondre au mieux aux attentes et aux interrogations des travailleurs et des entreprises qui seraient amenés à utiliser cette formule. Salariat et indépendance : la contradiction n’est que superficielle.