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« Notre législation n’était qu’une façade d’apparence libérale, derrière laquelle tout est établi pour permettre de légitimer la violation de la liberté individuelle… et pour rendre illusoire la responsabilité de ceux qui se rendent coupables de cette violation » ainsi le Professeur Emile GARÇON décrivait-il en 1901 la réalité du régime juridique – et politique – de son époque. Aujourd’hui, cette appréciation se veut vigoureusement contredite par le mouvement qui prétend avoir élevé les droits et libertés fondamentaux au sommet de la hiérarchie des normes. Droits et libertés seraient donc centraux dans notre édifice juridique et, de cette centralité, jouiraient d’une protection et d’une garantie irréductibles. L’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, selon lequel “ « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » semble en effet valider cette acception. Pourtant l’étude de la jurisprudence qu’il a engendré, biais par lequel j’ai choisi d’interroger la réalité de cette évolution consacrée, pourrait faire vaciller cette certitude. Au point de priver une norme de la garantie qu’elle fonde ? Il y a l’article. Et il y a la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur cet article. Il s’agit en quelque sorte de confronter les deux.

Figure méconnue de notre histoire constitutionnelle, Jérôme Solal-Céligny est l’un des principaux rédacteurs de la Constitution du 4 octobre 1958. Sur la demande de Michel Debré, Solal-Céligny participe au projet de constitution au château de la Celle-Saint-Cloud du 10 au 15 juillet 1958, aux côtés de Raymond Janot et Jean Mamert, et participe au Comité consultatif constitutionnel en qualité d’expert. Face aux défaillances de la IVe République, marquée par l’instabilité gouvernementale et la décolonisation, Solal-Céligny souhaite rééquilibrer les rapports de pouvoir, d’une part, entre le Gouvernement et le Parlement et, d’autre part, entre la Métropole et ses anciennes colonies. Pour y parvenir, Solal-Céligny défend le parlementarisme rationalisé et participe notamment à l'élaboration de l’article 49 alinéa 3 au sein de la Constitution. Réalisé à partir de ses archives, conservées au Conseil d’Etat, ce mémoire retrace l’influence de la pensée constitutionnelle de Jérôme Solal-Céligny au sein du processus constituant de 1958.

La publication récente des lectures d’Albert Venn Dicey, grand juriste britannique du XIXe et théoricien majeur de la souveraineté parlementaire, présente une vision nouvelle de sa doctrine telle qu’elle était comprise jusqu’alors. Il n’apparaît plus comme un positiviste, ainsi qu’il a longtemps été décrit, mais désormais davantage comme un juriste comprenant l’importance de mêler les facettes politique et juridique (et presque sociologique) de la constitution afin d’en porter une étude complète. Il met en avant des notions telles que l’esprit de la constitution, la distinction entre les constitutions réactives et les constitutions non réactives à l’opinion publique ou encore la responsabilité politique de l’exécutif, ce qui lui permet d’étudier le droit constitutionnel plus largement. C’est ainsi que ce mémoire tend à démontrer que la doctrine diceyenne a toujours été traversée par d’autres réflexions que celles ne touchant qu’au droit strict. En effet, l’étude de ces lectures, objet de ce mémoire, permet de mettre en avant cette pensée par une étude approfondie des différentes notions que le juriste britannique utilise tout le long de ces dernières.

Ce mémoire se donne comme mission d’interpréter, d’identifier et de distinguer les différents positionnements des acteurs de la « Grande Diète ». Mais aussi d’observer les sources et d’associer les origines des articles de la Constitution. Il y a donc un travail à faire sur les idées qui mènent les débats, les hommes qui les expriment et les textes de lois qui les transposent dans le droit. Parce que les rédacteurs de la Constitution sont imprégnés de la pensée des Lumières et des physiocrates, ils se positionnent largement dans l’héritage des penseurs politiques et juridiques de la liberté tout en adaptant le modèle emprunté. Alors même que les philosophes français, tels que Jean-Jacques Rousseau ou l’Abbé Mably, ont pu prendre fait et cause pour la République nobiliaire rétrograde car celle-ci comprend des principes d’égalité et de pleine liberté. De même, le parti d’opposition à la réforme puise dans le champ idéologique des Lumières françaises pour justifier l’inaction et la pureté du système d’alors. Ces mouvements contraires forment le cœur de la problématique du mémoire. Le règne du Roi Stanislas Poniatowski est d’abord celui d’un « despote éclairé » se plaçant dans la continuité de la pensée de Lumières avec en acmé l’acte constitutionnel du 3 mai 1791. Les penseurs et acteurs politiques des « Lumières polonaises » font face au conservatisme des « magnats », par la pratique du liberum veto et l’électivité du roi, qui engendre ainsi une « anarchie institutionnelle » et permet l’ingérence des puissances étrangères. Même si la Constitution est l’œuvre du mouvement de la réforme, elle reste néanmoins l’héritière d’une pensée conservatrice en opposition à la pensée nouvelle des Lumières en Europe. Pourtant, par sa tolérance religieuse affirmée, l’introduction de la notion de souveraineté et de volonté générale de la nation, et surtout par la séparation des pouvoirs, son ambivalence d’identification reste totale. Enfin, au-delà des mots et des articles, la Constitution du 3 mai devient un symbole de l’indépendance nationale polonaise au profit d’un rattachement au mouvement des Lumières.

L’arrêt Lochner n’a plus qu’un intérêt historique, la règle de droit qu’il posait, ayant été abandonné à l’époque du New-Deal. S’il compte toujours parmi les plus grands arrêts de la Cour suprême, c’est parce qu’il fait parti de ces arrêts qui reflète le mieux ce qu’a été le gouvernement des juges, et comment il s’est exercé à travers les méthodes de contrôles des faits ? Plus particulièrement, il permet de nous interroger sur le fait de savoir s’il a réellement pris fin.

Sous l’influence du normativisme dominant dans la doctrine anglaise du droit public, la constitution est généralement appréhendée comme un ensemble de normes. Dans le cadre de sa théorie de droit public comme droit politique (Political jurisprudence), Martin Loughlin avance une autre conception de la constitution, une conception proche du sens ancien de la constitution en tant que mode d’être politique de chaque société politique particulière. La conception loughlinienne de la constitution se fonde sur sa notion de droit politique. Selon cette perspective, le droit n’est pas le contrepied du politique et la constitution n’est pas une norme juridique qui serait censée faire barrière à la politique. La politique et le droit sont profondément interconnectés, la constitution étant le lieu où la politique et le droit se meuvent, dans un rapport dynamique et réciproque, en tant que les manifestations du mode d’être politique d’une société. La constitution n’est non seulement pas un frein au pouvoir, mais paradoxalement, elle est le processus qui l’engendre.